رای وحدت رویه 43 – 1351/8/10

روزنامه رسمی شماره 8144-16/10/1351

حكم شماره 43-10/8/1351

ردیف 6

رأی هیأت عمومی دیوان عالی كشور

با ارائه ملخص دو حكم متهافت شعب دیوان عالی كشور به شرح ذیل:

الف- خلاصه دادنامه شماره 1930-30/4/1339 هیأت عمومی دیوان كشور مذكور در ردیف 224 صفحه 293 جلد اول مجموعه رویه قضایی كیهان سال 42 – شخصی به اتهام انجام دو فقره معامله معارض به موجب اسناد عادی و رسمی مورد تعقیب دادسرای شهرستان كرمان واقع و طبق ماده 117 از قانون ثبت با تنظیم كیفرخواست به دادگاه جنایی تسلیم گردیده است دادگاه جنایی كرمان پس از رسیدگی با احراز بزهكاری و انطباق عمل متهم با ماده 117 از قانون ثبت و اعمال و جهات مخففه مشارالیه را به دو سال حبس تأدیبی محكوم كرده و بر اثر فرجام خواهی متهم موضوع در شعبه سوم دیوان كشور مطرح گردیده و این شعبه به استدلال آنكه سند عادی منسوب به متهم مستنداً به ماده 48 از قانون ثبت از اسنادی نیست كه در محاكم به عنوان دلیل انتقال خانه قابل پذیرفتن باشد عمل متهم را از مصادیق ماده 117 از قانون ثبت ندانسته و بلكه با فرض ثبوت بزه آن را با ماده 238 از قانون مجازات عمومی منطبق تشخیص و حكم فرجام خواسته را نقض كرده است در رسیدگی بار دوم دادگاه جنایی مرجوع الیه ایضاً عمل متهم را با ماده 117 از قانون ثبت منطبق و در حدود این ماده با اعمال جهات مخففه برای متهم تعیین مجازات نموده است كه متهم از آن حكم فرجام­ خواسته اصراری تشخیص و پرونده به هیأت عمومی فرستاده شده است و هیأت پس از رسیدگی به استنباط و نظر شعبه سوم دیوان كشور را پذیرفته است.

ب- به طوری كه محتویات پرونده فرجامی شماره 1/7011 ك حكایت می­ كند گدا علی اسكندری به اتهام انجام دو فقره معامله معارض كه یك فقره آن با سند عادی انجام شده مورد تعقیب دادسرای شهرستان فسا واقع و به موجب كیفرخواست در حدود ماده 117 از قانون ثبت تعیین كیفر وی از دادگاه جنایی فارس خواسته شده است دادگاه جنایی فارس پس از رسیدگی به استدلال اینكه معامله اول گداعلی اسكندری متهم با سند عادی واقع شده و این سند طبق ماده 48 از قانون ثبت قابل پذیرش در محاكم و ادارات نیست عمل متهم را با ماده 117 از قانون ثبت منطبق ندانسته ولی با احراز بزهكاری وی و تطبیق عملش با ماده 238 از قانون مجازات عمومی وی را با اعمال جهات مخففه به سه ماه حبس تأدیبی محكوم كرده است بر اثر فرجام­ خواهی دادسرا موضوع در شعبه نهم دیوان كشور مطرح شده و این شعبه پس از رسیدگی عمل متهم را با ماده 117 از قانون ثبت منطبق تشخیص و حكم فرجام­ خواسته را نقض كرده است در رسیدگی بار دوم دادگاه جنایی به همان استدلال اول عمل را با ماده 238 منطبق و متهم را محكوم كرده و براثر فرجام خواهی موضوع اصراری تشخیص شده كه اكنون موضوع در ردیف 6 هیأت عمومی قرار دارد.

اینك با ملاحظه اهمیت موضوع و اینكه حكم شعبه نهم – دیوان كشور كه به عنوان اصراری بودن مطرح است با حكم شعبه سوم این دیوان كه در مقام رسیدگی اصراری در هیات عمومی استوار شده بهر تقدیر متعارض و متهافت است اقتضا دارد كه در حدود ماده واحده قانون وحدت رویه نسبت به موضوع مختلف فیه اظهار رأی و نظر گردد.

دادستان كل كشور – عبدالحسین علی آبادی

به تاریخ چهارشنبه دهم آبان ماه یك هزار و سیصد و پنجاه و یك هیأت عمومی دیوان عالی كشور به ریاست جناب آقای عمادالدین میرمطهری ریاست كل دیوان عالی كشور و با حضور جناب آقای عبدالحسین علی آبادی دادستان كل كشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب دیوان عالی كشور تشكیل گردید. پس از طرح و بررسی اوراق پرونده و قرائت گزارش و كسب نظریه جناب آقای دادستان كل كشور مبنی بر:

(قبلاً لازم می دانم در چگونگی تصویب ماده (117) قانون ثبت اسناد مختصری بحث نمایم.)

ماده (117) در تاریخ 26 اسفند 1310 یعنی در همان اوانی كه قانون ثبت اسناد تصویب شده فاقد جمله (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ 7/5/1312 با اضافه شده جمله (یا عادی) به نحو زیر اصلاح  و تصویب گردیده است. هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد با امعان نظر بر ماده فوق مسائل زیر جلب توجه می­ نماید.

مسئله اول– مقنن با توجه به ماده (47) و (48) قانون ثبت به شرح زیر ماده (117) را در تاریخ 7/5/1312 اصلاح كرده و جمله (یا عادی) را برآن اضافه نموده است.

ماده 47- (در نقاطی كه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است.)

1-كلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله كه در دفتر املاك ثبت شده.

2-صلح ­نامه و هبه ­نامه و شركت نامه.

ماده 48- سندی كه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد.

بنابراین ملاحظه می ­شود كه مقنن آگاه بوده كه اسناد مشمول ماده 48 قابل پذیرفتن در محاكم حقوقی نبوده و با وجود این تنظیم كننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را كه بعداً  همان مال را با سند رسمی به شخصی دیگر واگذار می­ كند از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و مجازات او را جنایت تشخیص و به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم می ­نماید.

مسئله دوم- باید دانست كه به اسناد فوق اطلاق سند می­ شود و ماده 1284 قانون مدنی نافی آن نمی­ باشد زیرا منظور از ماده (1284) مبنی بر (سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد) این است كه ابراز كننده سند آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم دادگاه نماید خواه در اثر ارائه آن او را محكوم كند یا به نفع او رای دهد در ماده (117) با اینكه اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاكم پذیرفته نمی­ شود و مقنن برای تنظیم كننده آن مجازات جنایی معلوم كرده است معذالك اطلاق سند با آن كرده است.

همین طور ماده ( 386) آیین دادرسی مدنی نسبت به نوشته ای كه دادگاه قرار جعلیت آن را صادر می­ كند اطلاق سند نموده است.

( ماده 386 – هرگاه دادگاه مدنی قرار جعلیت سندی را داد مكلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد.)

مسئله سوم – اینكه گفته می­ شود تنظیم كننده سند وقتی قابل تعقیب است كه سند تنظیمی او با سند رسمی كه بعداً تنظیم می­ كند تعارض داشته باشد و سند غیر رسمی مطابق ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك نمی­ تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا به جهات ذیل غیرقابل قبول می­ باشد. تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است (تعارض خلاف یكدیگر آمدن جز و جز آن نقل از لغت منتهی الارب) و مسلم است كه وقتی سند غیررسمی تنظیم می­ شود و مال غیرمنقولی طبق آن به كسی منتقل می­ گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می­ شود این دو سند مخالف یكدیگر می ­باشد و مفهوم تعارض مصداق پیدا می­ كند اگر اشخاصی كه این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند كه مقصود از تعارض این است كه صرفاً تضییع حق كسی باشد و چون سند غیررسمی نمی­ تواند حق شخصی را كه دارای سند رسمی است تضییع كند تنظیم كننده آن غیرقابل تعقیب است آیا می ­توانید این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال دانند مثلاً ا گر كسی در مقابل سند ذمه ­ای رسید جعلی ارائه دهد آیا جاعل این سند جعلی كه نمی ­تواند حق دارنده سند ذم ه­ای را تضییع كند قابل تعقیب نمی ­باشد در ماده (117) قانونگذار تنظیم­ كننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی­ كند بلكه از لحاظ سوء نیت او است كه او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می دانند و نظری به این ندارد كه آیا این تمهید متقلبانه او ثمربخش هست یا نه؟

مسئله چهارم– باید توجه داشت كه ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاك یك ماده جزایی است نه حقوقی در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینكه تضییع حقی از كسی شده یا نه مقنن مرتكب جنایت را به صرف ارتكاب قابل تعقیب دانسته است اگر مدعی شوند كه تعقیب مجرم در صورتی میسر است كه ضرری متوجه مجنی­ علیه باشد باید اعمال ذیل را غیرقابل تعقیب دانند.

1-شروع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی علیه نمی­ شود و معذالك مرتكب را قبل از اینكه در نیت پلید خود موفقیت حاصل كند قابل تعقیب می­ دانند آیا شروع به جنایت كه منتهی به تضییع حق كسی نشده غیرقابل تعقیب است؟

2-اگر كسی اقدام به قتل كسی كند و تمام عناصر تشكیل دهنده جرم تحقق یابد ولی شلیك متهم در اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نكند آیا چنین شخصی كه نتوانسته به شخص مورد نظرخود ضربه بزند غیرقابل تعقیب می ­باشد؟

ماده (20) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می­ دارد (هرگاه كسی قصد جنایتی كرده و شروع به اجرای آن بنماید ولی به واسطه موانع خارجی كه اراده فاعل در آن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی اثر بماند و جنایت منظوره واقع نشود و مرتكب به حداقل مجازاتی كه به نفس جنایت مقرر است محكوم خواهد شد) نظر هیأت عمومی محترم را به یكی از خصائص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است كه آن را به فرانسه Particularisme یا Autonomie  می‌نمایند.

این خصیصه استقلال یا در نتیجه مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضاییه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی ( Orare Socill ) موجب پیدایش این خصیصه كه روز به روز بر اهمیت آن افزوده می ­شود شده است.

با توجه به این خصیصه است كه قوه قضاییه ممالك مترقی برای حراست و صیانت نظم اجتماعی تصمیمات بدیع اتخاذ می­ كنند و بر سبیل نمونه چند فقره از آن ذیلاً نقل می­ شود.

1-قبل از اینكه دادگاه بازرگانی راجع به ورشكستگی تاجر متهم به ورشكستگی به تقلب تصمیم اتخاذ كند دادگاه جنایی پس از رسیدگی حكم محكومیت او را صادر می­ كند.

2-دهنده چك بلا محل در صورتی هم كه چك صادر شده فاقد شرایط پیش بینی شده در قانون بازرگانی باشد قابل تعقیب می ­باشد.

3-خائن در امانت اگر هم قرارداد امانت كه موجب تسلیم مال امانت به او شده ابطال گردد قابل تعقیب جزایی می­ باشد.

تصمیمات فوق در کتاب معروف حقوق جزا که دو نفر از استادان شهیر فرانسه به نام بوزاو پیناتل آن را به رشته تحریر درآورده ­اند در شماره 9 به شرح زیر درج گردیده است.

Pinatel, bouzat:

L’autonomie du droit pénal tient à L’objet spécial qui est la protection de l’ordre social citons parmi les manifestations caracteristiques de cette autonomie, le fait que pendant longtemps, avant que lé législateur en ait décidé ainsi, une condamnation pour banqueroute a pu intervenir sans jugement prealablé déclaratif de faillite; le fait qu’ une condamnation pour émission de chéque sans provision  peut être prononcée même si le chéque ne remplit pas les conditions d,axistence imposées par le droit commercial le fait qu’ une condamnation pour abus de confiance peut être infligée malgre la nullite du contrat qui a détermine la renise de la chose.

قضیه استقلال حقوقی جزا چگونگی آیین دادرسی كیفری را از آیین دادرسی حقوقی به كلی متمایز ساخته است در امر حقوقی دادرس باید هم خود را معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوی كند در صورتی كه در امر جزایی دادرس مكلف است در عمق شخصیت اشخاص وارد شود تا بتواند تصمیمی كه مناسب با شخصیت متهم و در عین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید. با این خصیصه استقلال جزا آیا به استناد اینكه تنظیم كننده سند غیررسمی نمی ­تواند حقوق دارنده سند رسمی را تضییع كند می­ توان او را مجازات پیش بینی شده در ماده (117) قانون ثبت اسناد و املاك معاف دانست.

مسئله پنجم– اگر مقرر شود كه ماده (117) به واسطه عدم امكان تضییع حقوق دارنده سند رسمی بلا اجرا ماند همین اصلی باید نسبت بد و سند رسمی مختلف ­التاریخ اتخاذ شود زیرا اسناد رسمی موخر­التاریخ نمی تواند مضیع حق دارنده سند رسمی مقدم ­التاریخ شود.

مسئله ششم – در عهد قدیم در حقوق جزا مجازات ارادی و دلخواهی بود به این معنی كه قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند یكی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت غیرعادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است كه (هیچ جرمی بدون قانون وجود پیدا نمی ­نماید) یكی از نتایج اصل فوق این است كه دادرس نمی­تواند در حكم محكومیت ابداع مجازات نماید بلكه باید برای جرم ارتكابی مجازاتی را كه قانون پیش­ بینی كرده تعیین نماید بنابراین اگر برای تنظیم كننده سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی مجازاتی تعیین شود كه مخالف ماده (117) باشد در حكم این است كه برخلاف اصل فوق تصمیم اتخاذ شود.

مسئله هفتم – طبق اصل كل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود كه عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نكند مخصوصاً وقتی كه تبعیض ناقض اصل عدالت باشد.

با ملاحظه ماده (117) ملاحظه می­ شود كه بین مقنن سند غیررسمی منقول و یا غیرمنقول فرقی قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است اینك اگر بخواهند نسبت به اسناد غیررسمی اموال غیر منقول مجازات كلاهبرداری روا داشته و یا اساسا آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (117) را اعمال نمایند. نتیجه آن این خواهد شد كه اگر كسی در مورد مال منقولی كه ارزش آن بیش از هزار تومان نیست او را در معرض مجازات جنایی و حبس با اعماق شاقه قرار دهند ولی كسی كه سند غیررسمی در مورد مال منقولی كه ده میلیون ارزش دارد تنظیم كند او را به مجازات كلاهبرداری محكوم كرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاكم جرم تلقی ننمایند. به علاوه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجازه و عین مستاجره كه مطابق تبصره یك ماده (1) قانون مالك و مستأجر اسناد رسمی آن در دادگاه ­ها پذیرفته می­ شود قائل به تبعیض شوند و او را به مجازات جنایی محكوم نماید.

مسئله هشتم – لازم است علت اینكه مقنن برای مشمولین ماده (117) قانون ثبت و املاك مجازات جنایی معین كرده متذكر شوم.

تنظیم نوشته به عنوان دلیل یكی از مناظم مهم آیین دادرسی قضایی و روابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن خواسته هركس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد كند او را در معرض مجازات شدید قرار دهد بنابراین برای جرم جعل نوشته با اینكه غالباً یكی از مصادیق كلاهبرداری است قانونگذار مجازات جنایی معین كرده است همین رویه نسبت به اسناد مشمول ماده (117)، اتخاذ شده است.

بنا به مراتب بالا تنظیم ­كنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (117) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.

دادستان كل كشور – عبدالحسین علی آبادی

رأی اكثریت هیأت عمومی دیوان عالی كشور

نظر به این كه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می ­باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله ­ای نسبت به مال غیرمنقول بوسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله­ ای با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد.

این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاه ­ها لازم ­الاتباع است.