اخذ به شفعه

كليات

1 _ واژه شفعه
شفعه به ضم شين بر وزن فعله از ريشه شفعت كذا بكذا اتخاذ گرديده است وقتي كه چيزي را با چيز ديگر جفت و پيوست نمايند مي گويند : شفعت كذا بكذا يعني آن شئي را با فلان شئي پيوست نمودم البته مرا مطلق پيوستن نيست بلكه آن گاه كه با اين پيوند تقويت و اعانتي حاصل گردد , از اين واژه استفاده مي شود واژه هاي شفاعت و شفيع نيز از همين ريشه هستند زيرا شفيه با شفاعت خويش مشفوع را تقويت و اعانت مي نمايد.
در اصطلاح فقهي و حقوقي نيز اخذ به شفعه به حالتي اطلاق مي شود كه كسي سهم شريكش را اخذ و بسهم خود پيوست هد و بر مال خويش بيفزايد لذا بر خلاف آن چه كه بعضي پنداشته اند ريشه لغوي شفعه يك معني بيشتر ندارد.
هر چند منبع موثقي كه بيانگر جزئيات موضوع شفعه قبل از طلوع اسلام باشد در دست نيست ولي نظر به اينكه يكي از منابع حق شفعه قاعده نفي اضرار به غير است و همان طور كه در بحث قواع فقيه ذيل قاعده لا ضرر متذكر شده ايم قاعده نفي ضرر قبل از هر چيز متكي به حكم عقل مي باشد. لذا شايد بتوان نتيجه گرفت كه موضوع اخذ به شفعه با حدود و ضوابط خاصي كه هم اكنون در حقوق اسلامي مطرح است از احكام تاسيسي بايد محسوب گردد , زيرا حق شفعه و ضوابط خاصي بر آن حاكم است كه اي بسا با قاعده لاضرر منطبق نمي باشد مواردي از عدم انطباق شفعه بر آن حاكم است كه اي بسا با قاعده لاضرر منطبق نمي باشد. مواردی از عدم انطباق شفعه يا قاعده نفی ضرر در مباحث آتي مورد بحث قرار خواهد گرفت.
3 _ شفعه در حقوق فرانسه
در حقوق قديم فرانسه به پيروی از حقوق رم , شفعه دامنه وسيعي داشته ولي در حقوق فعلي آن درباره شفعه به سه مورد ذيل محدود و منحصر گرديده است :
1 _ شفعه در مورد دعوي
2 _ شفعه در اشاعه
3 _ شفعه در اشاعه

الف _ شفعه در مورد دعوي
قانون مدني فرانسه به موجب ماده 1699 به طرف دعوي حق داده است كه چنانچه طرف مقابل , مال مورد نزاع را در مقابل به غير منتقل نمايد با تاديه قيمت واقعي مخارج قانوني و خسارت وارده به خريدار مال را تملك نمايد فلسفه اين حق ظاهراً جلوگيري از رباخواري و سو استفاده كساني است كه با معامله مورد دعوي باصطلاح شرخري مي نمايند.

ب _ شفعه مربوط به ارث
اين حق از حقوق رم قديم اتخاذ شده و در حقوق امروزه بيشتر كشورهاي غربي شناخته شده است ظاهراً فلسفه آن حفظ اموال و اسرار خانواده و از آثار فرهنگ مالكيت خانوادگي است به موجب ماده 841 قانون مدني فرانسه و رثه حق دارد كه هرگاه يكي از آنان سهم الارث مشاع خود را از تركه كه به اجنبي انتقال دهد وجهي را كه منتقل اليه پرداخته , به وي بپردازد و حصه را تملك نمايد و اجنبي را از شركت در ماترك و در نهايت دخالت در امر خانواده طرد نمايد.

ج _ شفعه اشاعه
به موجب ماده 1408 قانون مدني فرانسه به زن حق داده شده است كه چنانچه زن و شوهري در مال غير منقول مشاع شركت داشته باشند موقع انحلال قرارداد مالي زوجين , زوجه بتواند مال غير منقول را با پرداخت قيمت به نفع خود تملك نمايد .

4 _ خلاف اصل بودن شفعه
اخذ به شفعه خلاف اصل است يعني اصل تسليط و مالكيت اقتضا دارد كه هرگونه تصرفي براي غير مالك ممنوع باشد و لذااين حقي را كه قانون براي شريك قائل شده استثنايي است كه بر اصول اوليه وارد شده است از آن جا كه محقق در شرايع صاحب جواهر در شرح شرايع براي توجيه اين تقارن مي فرمايد : اين نكته بدان جهت است كه اخذ به شفعه همانند استثنايي مي باشد كه بر عموم حرمت اخذ مال غير به صورت قهري وارد آمده است.

5 _ دلائل مشروعيت شفعه
دليل خروج شفعه از عموم مزبور كه در واقع دليل مشروعيت حق اخذ به شفعه محسوب مي گردد اجماع و سنت واصله مي باشد كه از طريق خاصه و عامه به صورت تواتر و اصل شده است ؛ كه در ذيل مباحث آينده به آن اشاره خواهد شد هر چند در مورد شفعه و شرايط تحقق آن در ميان روايات تفاوت هايي نيز وجود دارد , ولي در اثبات اصل شفعه در موارد مشترك ترديدي باقي نمي ماند.

6 _ محدوديت شفعه
با توجه به خلاف اصل بودن شفعه , فقها تنها در موارد متقيقنه فتوي به اخذ به شفعه داده و در موارد مشكوك طبق اصول و عمومات نموده و با اخذ به شفعه موافقت ننموده اند.

7 _ شفعه در مذاهب اسلامي
اصل اخذ به شفعه در ميان تمام فرق اسلامي رايج است و توسط هيچ يك از فقها مورد ترديد و انكار قرار نگرفته است فقط از جابربن زيد و ابابكر اصم نقل شده است كه اينان منكر چنين اصل حقوقي بوده با اين توجيه كه شفعه اضرار به ارباب املاك است. زيرا مشتري چنانچه بداند كه از او خواهند گرفت اقدام به معامله نمي كند و از طرفي شريك هم ممكن است مبادرت به معامله نكند و يا اهمال ورزد و در نتيجه مالك متضرر گردد.
در ميان قوانين مني ممالك اسلامي تنها قانون مدني سوري از نظريه منكرين شفعه نموده و آن را نفي كرده است.
ولي با توجه به اجماع و نصوص مسلم, اعتباري براي قول مخالفين باقي نمي ماند و ترديدي در وجود حق اخذ به شفعه در شريعت اسلامي نيست و لذا همانطور كه اشاره شد هيچيك از فقهاي معتبر هل سنت و يا فقيهان شيعه در اصل آن ترديدي نكرده اند.

شفعه در قانون مدني ايران

1 _ تعريف شفعه
در قانون مدني ايران تعريفي براي شفعه نيامده و تنها به ذكر احكام و نتايج شفعه كتفا گرديده است. ولي در كتب فقهي چنين تعريفي شده است كه با توجه به احكام مذكوره در قانون مدني هم همين تعريف مستفاد مي گردد : ( الشفعه هي استحقاق الشريك الصحه المبيعه في شركته) يعني شفعه استحقاق تملك يكي از دو شريك از حصه فروخته شده شريك ديگر است از تعريف فوق استنباط كه شفعه حقي است قانوني براي يكي از دو شريك كه بدون رضايت مشتري برقرار گرديده و اخل در عقود و معاملات و ساير اسباب تملك نمي باشد.
قانون مدني عنوان قسمت سوم از كتاب دوم را حق شفعه قرارداده و در اسباب تملك اخذ به شفعه را در رديف احيا اراضي موات و حيازت اشيا مباحه و عقود و تعهدات وارث دانسته است.
ممكن است در بادي امر از اين ترتيب چنين استنباط گردد كه در حقيقت سبب سوم تملك حق شفعه است ولي بايد توجه داشت كه حق شفعه صرفاً يك حق قانوني است و نمي توان آن را از اسباب تمليك و تملك مي باشند ولي در مورد شفعه پس از آن كه شفيع حق خويش را اعمال نمود تملك حاصل ميگردد . و لذا در عبارت فقها شفعه صرفاً (استحقاق) تفسير و تعريف شده است.

2 _ فلسفه شفعه
در ميان شارحين قانون مدني ايران چنين مرسوم است كه در مقام شرح اين قانون, همانند ساير قوانين به تجزيه و تحليل نظر قانونگذار و غرض و هدف وضع و جعل قانون و شناخت فلسفه آن پرداخته و اگر قيد و شرط و توسعه و تضييقي در قانون ملاحظه كنند به همان ديد به بحث و بررسي مي پردازند ولي قياس قانون مدني با ساير قوانين عادي و مصوبات پارلماني اشتباهي واضح است, زيرا مسلم است كه قانون مدني ايران از فقه اماميه اتخاذ گرديده و حتي تبويب ابواب و تنظيم و ترتيب مواد آن هم عيناً به ترتيب كتب فقه اماميه تدوين يافته است . براي نمونه اگر همين كتاب شفعه با منابع و متون فقهي مانند مختصر علامه و يا شرايع محقق مقايسه شود به خوبي مدعاي ما به اثبات خواهد رسيد.
با توجه به اين نكته يافتن غرض قانونگذار براي اضافه شدن فلان شرط و قيد و يا انگيزه استثنا و خروج موردي از موارد كار بيهوده است.
قانون مدني در جمهوري اسلامي ايران , كه البته در مقايسه با گذشته چندان تغييري هم در آن ايجاد نگشته , از نظر اصل مواد و توسعه و تضييق و استثنا و شمول تابع فقه بدست آورد . احكامي هم كه از اين منابع توسط صاحب نظران استنباط مي گردد و در دسترس ما قرار ميگيرد بيشتر اوقات هيچگونه توجيهي براي آن نشده است. مثلاً اگر در منابع فقهي از نظر ربا ميان اشيا مكيل و موزون با اشيا معدود توفير نهاده شده , هيچگونه توضيحي در مورد فلسفه اين تفاوت بما نداده اند و اگر اشيا هم در توجيه اين احكام مطالبي بنظر مي رسد نمي توان بطور قطع آنها را علت جعل حكم از سوي شارع دانست و بر مدار آن تعميم و يا تفييد نمود البته برخي از احكام بر قواعدي از قبيل لاضرر و لاحرج و امثال آن متكي است و نيز نصوص و رواياتي هم دال بر آن است كه بطور صريح علت جعل را توضيح مي دهد, كه در اين رواياتي موارد طبق مقررات و اصول فقهي تعميم مي يابند.
در مورد شفعه بعضي از حقوق دانان معاصر در شرح قانون مدني چنين پنداشته اند كه منشا حق شفعه قاعده لا ضرر است ولي بطوري كه در مقدمه توضيح داده شد , منشا اين حق , اجماع و نصوص متواتره اي است كه از معصومين (ع) واصل گرديده است . البته در بعضي نصوص به قاعده لاضرر اشاره شده است ولي اين غير از آن است كه منشا حق قاعده لاضرر باشد, و آثار عملي زيادي بر اين دو بيان بار ميگردد.
ما در آينده خواهيم گفت كه ضرري كه در نصوص به آن اشاره شده و شفعه به منظور جلوگيري از آن وضع گرديده مجمل است و معلوم نيست كه منظور كدامين ضرر است؟ آيا ضرر شركت است يا ضرر محتملي كه در اثر درخواست تقسيم و افراز ممكن است حاصل گرد و يا …؟ كه هر كدام از اين محتملات نتايجي از نظر فقهي در بر خواهد داشت.

3 _ شرايط اخذ به شفعه
ماده 808 قانون مدني : هرگاه مال غير منقول تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد و يكي از دو شريك حصه خود را به قصد بيع به شخص ثالثي منتقل كند شريك ديگر حق دارد قيمتي را كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك نمايد اين حق را حق شفعه و صاحب آن را شفيع مي گويند.
اين ماده براي بوجود آمدن حق شفعه شرايط زير را متذكر شده است :
الف _ مال غير منقول باشد.
ب _ مال قابل تقسيم باشد.
ج _ دو نفر شريك باشد نه بيشتر
د _ مال مشترك باشد به نحو اشاعه نه مفروز .
ه _ انتقال به وسيله عقد بيع صورت گرفته باشد.

اينك به بحث در مورد هر يك از شرايط فوق مي پردازيم:

الف _ غير منقول بودن مال
در مورد وجود شفعه در خصوص اموال غير منقول , در فقه هيچگونه نظر محالفي ابراز نشده است و ترديدي در آن نيست, ولي در مورد اموال منقول موضوع مورد اختلاف است. گروهي از فقها از جمله مرحوم شيخ طوسي مفيد و صدوق و بسياري ديگر نظر به شمول شفعه بر اموال منقول نيز داده اند از فقيهان اهل سنت نيز حكايت شده است كه بعضي معتقدند شفعه در كليه اموال مشاعي , اعم از منقول و غير منقول جريان دارد.
مرحوم محقق در شرايع نخست به نفع پيرامون نظريه شمول شفعه در اموال منقول دو دليل به شرح زير بيان نمود؛ هر چند كه نهايتاً آن را نپذيرفته و قول مخالف را تقويت كرده است:
1 _ به طور كلي جعل و وضع قانون شفعه به خاطر جلوگيري از يك ضرر محتمل است . زيرا كه مشتري يعني شريك جديد , ممكن است از حق مالكيت خويش استفاده كرهد و درخواست تقسيم وافراز نمايد و اين تقسيم و افراز موجب ورود ضرر و خسارت بر شريك شود. لذا شارع مقدس با وضع حق اخذ به شفعه از اين ضرر محتمل جلوگيري نموده است. بديهي است كه اين جهت در اموال منقول و غير منقول مشترك الورود است. ما اين توجيه را در ذيل شرط دوم نقد و بررسي خواهيم كرد.
2 _ روايت يونس _ يونس از بعضي مشايخ خويش نقل مي كند كه از حضرت صاد (ع) سئوال شد : شفعه براي چه كسي است ؟ و در جه چيزي نيست و چه كسي صلاحيت اعمال آن را دارد؟ آيا در حيوانات شفعه وجود دارد يا خير ؟ و اگر وجود دارد چگونه مي باشد؟ آن حضرت در پاسخ فرمود : شفعه در همه چيز جائز است اعم از حيوان , زمين و متاعهاي ديگر, آن گاه كه بين دو نفر شريك فقط شركت باشد واحد از شريكين نصيب خويش را به فروش رساند, شركت ديگر حق اولويت دارد و اگر بيش از دو شريك باشند براي هيچ يك حق شفعه وجود ندارد.
نظريه اين دسته توسط گروه كثيري از فقها مردود شناخته شده و آنان شفعه را فقط در اموال غير منقول جاري دانسته اند بزرگاني چون طبرسي , راوندي , سلار , شهيدين و حتي به قول علامه در تذكره مشهور فقهاي اماميه موافق اين نظريه مي باشند. اين دسته فقها پس از تضعيف روايت مورد استناد دسته نخست و اظهار ترديد در مسئله مي گويند : چون موضوع شفعه خلاف اصل اوليه يعني عدم تسليط بر اموال ديگري مي باشد , لذا فقط بايد به موضوع متيقن اكتفا نمود و موارد ترديد را محكوم به حكم اوليه دانست.
از فقها اهل سنت ابو حنيفه , شافعي و احمد بن حنبل شفعه را در اموال منقول ثابت ندانسته اند. و از مالك آرا متفاوت نقل شده و گاهي راي به شفعه در تمام اموال داده است قانون مدني ايران به پيروي از مشهور اماميه غير منقول بودن را شرط دانسته است.

ب _ قابل تقسيم بودن مال
در مورد اين شرط ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد. گروهي از آنان مانند محقق حلي در مختصر النافع , و بعضي ديگر از قدما و متاخيرين اماميه و بعضياز علماي اهل سنت اين شرط را پذيرفته اند و به صراحت بر اعتبار آن تنصيص نموده اند. دليل آنان چند چيز است:
1 _ رواياتي كه در اين باب وارده شده , صرفاً در آنها موضوعاتي مشخص را نام برده و از آنها شفعه را نفي نموده است مانند نهر , طريق حمام , آسياب و امثال آنها و هر چند آن موضوعات را به غير قابل تقسيم بودن توصيف نكرده است ولي اين عنوان وجه مشتركي است كه توسط اين دسته فقها برداشت شده , و بنظر آنان تنها وجه مشتركي است كه مي تواند وجود داشته باشد.
2 _ روايت نبوي جابر كه از طريق عامه نقل گرديده كه رسول الله (ص) فرمود : ( انما جعلت الشفعه فيمالم يقسم) يعني شفعه در چيزهايي است كه قسمت نشده است.
بيان استدلال ب حديث فوق به شرح زير است:
هميشه كلام (لم) در مواردي استعمال مي شود كه امكان اثبات باشد و از اين جهت با (لا) تفاوت دارد و به عبارت ديگر (لم) در موارد نفي به صورت عدم و ملكه استعمال مي شود ولي (لا) به معناي سلب مطلق است منظور از سلب به صورت عدم و ملكه مواردي است كه امكان اثبات وجود داشته باشد و لذا هيچگاه نمي گويند ( السيف لم يقسم) يعني شمشير تقسيم نشده است , بلكه مي گويند : (السيف لايقسم) زيرا شمشير شئي غير قابل تقسيم است بنابراين عبارت رسول الله (ص) رساننده آن است كه شفعه در خصوص اموالي است كه قابل قسمت بوده ولي هنوز به حال اشاعه باقي مانده باشد نه آنهايي كه اصلاً قابل قسمت نمي باشند.
3 _ استناد به اصل : توضيح اين كه همانطور كه در مقدمه گفته شد , اصل اوليه اين است كه تصرف در اموال ديگران بدون رضايت صاحب مال ممنوع است و چون شفعه يك موضوع خلاف اصل است بنابراين فقط بايد به موارد متقين اكتفا نمود و در موارد مشكوك مطابق اصل عمل كرد البتته با توجه به ضعيف بودن دو دليل قبل , مهمترين مستند اكثر فقهايي كه چنين نظري را داده اند همين دليل اخير است.
گروه ديگري از فقها نظره قابل تقسيم بودن مال را مردود دانسته و با وارد ساختن خدشه در مستندات آن با تمسك به عمومات واصله در موضوع به عموم و شمول شفعه نظر داده اند. اين گروه روايات مورد استدلال مخالفين را به ضعف سند و دلالت مخدوش نمود و مي گويند , روايات دسته اول به هيچ وجه رساننده اين نكته نمي باشد , زيرا كه ولا در اين روايات صرفاً مواردي از موضوعات كه شفعه در آن جريان ندارد نامبرده شده بدون آنكه جهت و علت عدم جريان را توضيح دهد بنابراين نمي تواند دال بر آن باشد كه علت عدم جريان شفعه , غير قابل تقسيم بودن مال است ثانياً موارد اشاره شده در روايات از نظر نوعي , خود قابل بحث است زيرا چه بسا حمامها و نهرهاي كبار وجود دارد كه امكان قسمت در آنها متصور است و لذا با توجه به اينكه در روايات بطور مطلق آمده و فعه را در آنها نفي نموده است لذا مي توان وجه آن را صرفاً عدم امكان قسمت دانست.
مرحوم شهيد اول در متن كتاب لمعه اين مسئله را به ترديد واگذار كرده ولي مرحوم محقق در شرايع مسئله را اين چنين مطرح نموده است:
( در ثبوت شفعه در نهرها و راهها و حمامها و آنچه قسمت شدن آنها موجب ضرر و خسارت است , ترديد وجود دارد ولي اقوي آن است كه بگوئيم شفعه در اين گونه موارد نيست , مقصودمان از ضرر آن است كه بعد از قسمت شدن قابل استفاده نباشد).

نقد و بررسي
با امعان نظر در كلام مرحوم محقق در بيان شرط قبل و نيز در مورد ما نحن فيه, چنين معلوم مي گردد كه به نظر اين بزرگوار اولا فلسفه جعل و وضع قانون شفعه جلوگيري از ضرر محتمل است و ثانياً منظور از ضرر محتمل اين است كه مشتري , يعني شريك جديد , با استفاده از حقوق قانوني خود درخواست افراز و تقسيم نمايد و اين مر موجب ضرر و خسارت بر شريك ديگر خواهد بود. لذا به نظر محقق در بحث سابق الذكر همين دليل مي تواند مثبت شمول و سريان اخذ به شفعه در اموال منقول گردد و در مواردي كه عين غير قابل تقسيم است, به نحوي كه اگر تقسيم گردد از حيز انتفاع ساقط خواهد شد و به همين دليل هيچگاه منتقل اليه مبادرت به چنين امري نخواهد كرد , ايشان معتقدند كه شفعه در اين گونه اموال منتقي است.
بنظر مي رسد اين توجيه با توجه به اصول و مباني فقه اماميه نمي تواند بدون ماخذ و منبع شرعي مورد پذيرش باشد زيرا كه در اين صورت به اصطلاح فقهي , دليل استحساني خواهد بود كه از نظر فقهاي اماميه وجاهتي ندارد. و لذا بايد ماخذ و منبع استنباطي مرحوم محقق مشتخص شود كه چه مي باشد . تنها ماخذي كه براي استنباط مرحوم محقق مي رسد روايت عقبه بن خالد است كه وي از حضرت صادق (ع) نقل مي كند كه آن حضرت فرمود:
(قضي رسول الله… (ص) با لشفعه بين الشركا في الارض و المساكن و قال لاضرر و لا ضرار و قابل اذا رفت الارف و حددت الحدود فلا شفعه) يعني رسول الله (ص) به شفعه قضاوت كرد در بين شركا در زمين و مساكن و سپس فرمود لاضرار و نيز فرمود وقتي كه ديوار بندي و حائل گذاري شد و حدود معلوم گرديد ديگر شفعه نيست.
ولي با دقت در روايت فوق چنين استنباط مي گردد كه هر چند روايت مزبور دال بر آن است كه جعل شفعه به منظور رفع ضرر محتمل بوده است , ليكن در اين روايت مشخص نشده است كه ضرر محتملي كه شفعه به منظور پيشگيري از ورود آن وضع گرديده , كدام ضرر است؟
و دليلي نداريم كه بر ضرر مورد نظر مرحوم محقق حمل نمائيم مضافاً به اين كه اصولاًشركت به خصوص تجديد شريك خود ضرري قابل توجه مي باشد و احتمال آن كه همين ضرر مورد توجه رسول گرامي اسلام (ص) بوده باشد , چندان بعيد نيست , بلكه آن چه مي تواند اين احتمال را تقويت و تائيد اين است كه حق شفعه با انتقال ملك از شريك به مشتري بوجود مي آيد, پس ضرري كه ملاك جعل شفعه مي تواند باشد بايستي ناشي از همين جهت باشد و حال آنكه احتمال درخواست تقسيم مورد نظر , سابق بر انتقال بوده نه ناشي از انتقال. زيرا كه همان شريك سابق هم قبل از انتقال چنين درخواستي را مي توانست بنمايد , و علي كل براي وي چنين حقي وجود داشته است به عبارت ديگر , حق درخواست افراز از لوازم شركت است , نه از لوازم انتقال و فروش حصه احد از شريكين به شخص ثالث ؛ تا شفعه بخواهد جلوگيري از چنين ضرري بنمايد.
با اين بيان معلوم شد كه ضرر ناشي از درخواست افراز نمي تواند ملاك جعل و وضع قانون شفعه باشد بلكه ضرر مورد نظر رسول الله (ص) به احتمال بسياري قوي همان پديدار شدن شريك جديد براي شريك سابق است. و با توجه به آن كه اعمال حق شفعه هيچگونه ضرري براي فروشنده ايجاد نمي كند لذا اسلام اين را براي شريك ديگر قرار داده است.

ج _ عدم زياده بر دو شريك
از ماده 808 قانون مدني به صراحت استفاده مي شود كه بوجود آمدن حق شفعه مبتني بر آن است كه مال مشترك بين دو شريك بيشتر نباشد بنابراين هرگاه تعداد شركا بيش از دو نفر باشند , به موجب اين قانون هيچ يك از شركا نمي توانند ادعاي حق شفعه نمايند.

مبناي فقهي شرط فوق :
اين موضوع كه شفعه در مواردي كه تعداد شركا بيش از دو نفر باشند قابل ادعا و اعمال نيست, مبتني بر فتواي مشهور اماميه است و دليل آن هم روايت صريحي است كه در اين باب وارد شده و به صراحت رساننده شرط است مثلا در روايت طلحه بن زيد به صراحت آمده است (فان زاد علي اثنين فلا شفعه) يعني وقتي كه شركا از دو نفر بيشتر شدند ديگر براي هيچيك شفعه نخواهد بود.

نظريه عامه در مورد تعدد شركا
اكثر عامه و افراد قليلي از فقها اماميه برخلاف مشهور نظر داده اند. مانند اين جنيد در انتصار كه شفعه را در عقار براي بيش از دو نفر نيز جاري ميداند. هرچند بنظر وي در امثال حيوان , همانند فتواي مشهور, براي بيش از دو نفر شفعه منتقي است. مستند اين دسته تنها دو روايت سكوني و طلحه بن زيد است كه امام (ع) فرموده است:
(الشفعه علي عدد الرجال و علي الرجال) يعني شفعه به عدد افراد است.
در ماده 1013 المجله ميز , شفعه با تعدد شركا را پذيرفته است :
( اذا تعددت الشفعا يعتبر عدد الروس و لايعتبر مقدار السهام يعني لا اعتبار لمقدار الحصص)
يعني هرگاه شفعا متعدد باشند براساس تعداد شركا محاسبه ميشود و مقدار سهام ارزشي ندارد.

نقد و بررسي
همانطور كه ملاحظه ميشو با توجه به صراحتي كه در روايات دسته نخستين وجود دارد كه حتي در بعضي موارد به طور صريح آمده است : ( فان زاد علي اثنين فلا شفعه) يعني پس اگر شريكها بيش از دو نفر باشند ديگر در آن حال شفعه وجود ندارد , مي توان تعبير مندرج در عبارت معارض را مطابق با نص مزبور تفسير كرد و تعارض منتقي دانست. زيرا در روايت سكوني بيش از اين نيامده كه : شفعه بر عدد شركا است و سهام آنان اين مضمون مي تواند رساننده اين مطلب باشد كه اگر در مالي سهام بين شركا متساوي نبود, حق شفعه براساس افراد اين افراد به وجود مي آيد نه براساس سهام , و لزوماً نميرساند كه در موارد بيش از دو شريك نيز شفعه بايد وجود داشته باشد, و لذا با توجه به وجود روايات دسته بيش از دو شريك نيز شفعه بايد وجود داشته باشد , و لذا با توجه به وجود روايات دسته اول مي گوئيم : شفعه حتماً در موارد دو شريك است هر چند سهام آنان مختلف باشد.
لازم به ذكر است كه مسئله از اين جهت فرقي نمي كند كه فروشنده يك نفر و شفيع متعدد باشد يا آنكه فروشنده متعدد باشد و شفيع يكنفر باشد يعني چنانچه مثلا شركا سه نفر باشند, هر چند كه دو نفر آنان مبادرت نمايند باز هم شفعه منتقي است زيرا شرط بوجود آمدن حق شفعه وجود تنها دو شريك است و شركا بيش از دو نفر مانع از پديد آمدن حق شفعه ميگردد.

مسئله 1
بيع جزيي از حصه توسط شريك : هرگاه در مال مشترك بين دو شريك احد از شريكين به بيع قسمتي از حصه ( نه تمامي آن ) مبادرت نمايد, آيا حق شفعه براي شريك ديگر بوجود مي آيد يا خير؟
از عبارت ماده 808 قانون مدني ممكن است چنين استنباط شود كه در اين گونه موارد شفعه منتقي است زيرا مي گويد :(… يكي از دو شريك حصه خود را به قصد بيع به شخص ثالثي منتقل نمايد) و در آخر ماده مي گويد : ( … حصه مبيعه را تملك نمايد . (… كه اين جملات ظهور در تمامي حصه دارد و مفهوم آن دلالت مي كند كه در صورتي كه قسمتي از حصه مورد بيع قرار گيرد , شفعه نخواهد داشت.
اگر از قانون مدني اين برداشت محقق گردد, بنابراين شرط ديگري به شروط اخذ به شفعه اضافه خواهد شد و آن به اين صورت است كه تمامي حصه بايد مورد بيع قرار گيرد.
ولي اين نظريه ريشه فقهي نارد و هيچيك از فقها بر آن فتوي نداده اند و صاحب جواهر قبول نظر فوق را توسط احدي از فقها با استنكار تلقي نموده و مي گويد ( لا اظن احداً يلتزمه) يعني گمان ندارم كه هيچ كس به آن ملتزم گردد. بنابراين براي اين اشتراط هيچگونه توجيه فقهي وجود ندارد و اگر كسي بخواهد موضوع را چنين استدلال نمايد كه در صورت وقوع بيع جزئي از حصه تعداد شركا متجاوز از دو نفر خواهد بود و لذا شفعه منتقي ميگردد, بايد گفت چنين توجيهي كاملا مردود است. زيرا پرواضح است كه منظور از تعدد شركا مطورحه در فقه كه مانع بوجود آمدن حق شفعه مي باشد , تعدد سابق بربيع است نه لاحق .در صورتي كه در اين مورد پس از بيع شركا از دو نفر تجاوز نموده است و نه قبل از آن و لذا نمي تواند اين موضوع توجيهي براي تفصيل فوق باشد.

مسئله 2
تعدد مشتري: اگر يكي از شريكين حصه خود را يكجا يا تدريجاً به چند نفر بفروشد آيا حق شفعه براي شريك وجود دارد يا خير؟ و اگر وجود دارد به چه به نحو است ؟ آيا نسبت به تمامي حصه بطور كل حق اخذ دارد يا اختيار اعمال آن نسبت به بعضي از خريداران و عدم اعمال نسبت به مابقي نيز براي او هست؟
ترديدي نيست كه براي شريك حق شفعه وجود دارد زيرا محدوديت شركا قبل از انجام معامله محقق بوده است ولي سخن در نحوه اعمال و حدود اختيارات او است.
در فقه نسبت به نحوه اعمال حق شفعه در اين مسئله دو قول است : قول اول اينكه شفيع نمي تواند نسبت به سهميه يكي از مشتريان اخذ به شفعه نمايد و ما بقي را صرف نظر كند, بلكه بايستي سهام همه را اخذ يا آنكه از همه صرف نظر نمايد. قول دوم اينكه شفيع مي تواند سهام بعضي از مشتريان را اخذ و از ديگري صرف نظر كند. فقهاي معاصر نظر دوم را اقوي دانسته اند. اين بزرگواران تفاوتي هم ميان فروش يكجا يا در چند معامله قائل نيستند.

نظر قانون مدني
هر چند قانون مدني بطور صريح متعرض موضوع نشده است ولي از مجموع مواد 808 , 815 و ساير مواد مربوطه چنين بنظر ميرسد, كه مقنن قانون مني حق شفعه را به موازات هر يك پديده بيع محقق مي داند و لذا در موضوع فوق بايستي شقوق مختلف تصور كرد به شرح زير:
هرگاه يكي از شريكين حصه خود را در معامله واحد به چند نفر بفروشد چون بيع واحد واقع شده هر چند كه خريداران متعددند , لذا يك حق شفعه بوجود مي آيد و بايد يا نسبت به همه حصه شريك اعمال شود يا آنكه از اين طريق صرف نظر گردد , زيرا در حقيقت اعمال شفعه در مورد سهم يك مشتري به معناي اجراي حق نسبت به يك قسمت از مبيع خواهد بود كه وفق ماده 815 ممنوع است.
ولي اگر شريك حصه خود را به موجب چند معامله به مشتريان متعدد بفروشد در اين صورت اگر حق شفعه طبق ماده 821 در موعد اجرا گردد و با تاخير انجام نشود مثل آنكه شفيع غائب و يا بي اطلاع بوده است پس از آنجام معاملات متعدده شفيع مي تواند هر يك از معاملات را كه مي خواهد به شفعه تملك كند ولي اگر حق خود را نسبت به معامله مقدم ساقط كند در معامله بعدي حق شفعه نخواهد داشت چون شركا بيش از دو نفر خواهند بود بهرحال با توجه به اينكه هر بيع يك حق شفعه نسبت به كل مبيع بهمراه دارد, در بيع هاي متعدد با رعايت ساير شرايط اعمال شفعه نسبت به هر يك از شفيع بخواهد جايز است.

د _ مال مشترك به نحو اشاعه باشد نه مفروز
اين شرط مورد اجماع علماي اماميه مي باشد و لذا هرگاه دو نفر كه مالشان صرفاً در جوار يكديگر قرار گرفته و يا آنكه قبلا مشترك يا مشاع بوده و بعداً تقسيم شده باشد و هر قسمت به يكي از شريكين اختصاص يافته در صورت فروش يكي از شريكين , به شخص ثالث , حق شفعه منتقي است.
توجيه اين شرط علاوه بر دلالت نصوص وارده, كه در آن به صراحت متذكر شده كه شفعه وقتي بوجود مي آيد كه مال تقسيم نشده باشد و پس از تقسيم ديگر شفعه بوجود نخواهد آمد بسيار روشن است. زيرا كه اصولاً شفعه در مورد شركت است و در ما نحن فيه شركتي نيست تا شفعه مطرح گردد.
البته همانطور كه گفتيم , نسبت به اين مسئله اتفاق نظر بلكه اجماع است ولي تنها مخالف از فقهاي اماميه ابن عقيل است كه وي قائل ب ثبوت شفعه در مال مقسوم شده و مي گويد براي همسايه حق اخذ به شفعه وجود دارد. فقهاي حنفي و عده اي ديگر از علماي عامه هم به نظريه فوق قائل مي باشند.
بعضي از پيروان اين نظريه چنين توجيه مي نمايند كه همسايه غالباً سبب مزاحمت براي مجاورين مي گردد واي بسا به علت باز نمودن پنجره مشرف به منزل مجاور يا بالا بردن ديوار عمارت خود و جلوگيري از تايش نور به خانه او واعمالي نظير ابنها سبب آزار و اذيت همسايه ميگردد , لذا سزاوار است با توجه به فلسفه شفعه و حكمت وضع حق اخذ به شفعه كه همانا جلوگيري از ضرر محتمل است در مورد مجاورت نيز كه اگر احتمال ضرر در آن بيشتر نباشد كمتر هم نيست , شفعه قابل اعمال باشد مضافاً به اينكه احترام به حقوق همسايه طبق نصوص وارده از سوي پيشوايان مذهبي از مسلمات اسلامي است. ولي اين توجيهات قابل پذيرش نيست , زيرا ضرري كه حكمت وضع شفعه مي باشد و در نصوص به آن اشاره شده , ضرر ناشي از شركت است نه مجاورت , وانگهي موضوع شفعه اساساً پيرامون شركت است و در مجاورت اصولاً شركت منتفي است و نمي توان بخاطر ضرر يا ضررهايي كه احياناً ممكن است همسايه ايجاد نمايد به مشتري فعلي ضرر مسلم وارد ساخت و حق مالكيت و سلطنت او را بر ماليش تضييق نمود.
روايات و نصوصي هم كه در مورد حقوق و احترام همسايه وارد شده , نمي تواند مجوز شفعه گردد.

ه _ شرايط پنجم , انتقال از طريق بيع
اگر حد شريكين حصه خويش را از طريق هبه , صلح , صداق قراردادن به امثال آنها به شخص ثالثي منتقل نمايد براي شريك ديگر حق شفعه بوجودنخواهد آمد . اين موضوع مورد اتفاق فقها مي باشد و از كلام شيخ طوسي استشمام اجماع مي شود و مخالف اين نظر هم نادر است كه بعداً به كلام آنها اشاره خواهيم كرد.
مستند اين شرط روايات و نصوص وارده در باب است از جمله آن كه حضرت صادق (ع) فرموده اند: ( الشفعه في البيوع ) كه مفهوم آن دلالت بر انحصار شفعه در معاملات ناقله از طريق بيع دارد نه ساير معاملا . و نيز روايات ديگري كه در مقام بيان محور پديد آمدن حق شفعه چنين تعبير مي كند (… فباع احد هما نصيبه) يعني يكي از شريكين حصه خويش را بفروشد .

نظريه مخالف
مخالف اين مسئله از قدما مرحوم اين جنيد است كه وي در كليه انتقالات حتي هبه, اعم از معوض و غير معوض , شفعه را جاري دانسته است بدين استناد كه حكمتي كه باعث تشريع حق شفعهدر بيع شده است در ساير انتقالات نيز وجود دارد.
مرحوم شهيد ثاني در كتاب مسالك وسعت نظر ابن جنيد را چندان قابل پذيرش ندانسته و مي گويد اگر او نيز همانند بعضي از علماي عامه حق شفعه را اختصاص به عقود معاوضي ميداد شايسته تر بود؛ زيرا اخذ شفيع مال موهوب بدون عوض را بسيار بعيد است وانگهي با اقتضاي اخذ منافات دارد. يعني چگونه ممكن است شارع تعديل حق هبه بدون عوض را از مالك حصه منع نموده و اجازه ندهد كه شريك مال خويش را با هرگونه غرض عقلايي به فردي كه مورد نظر اوست ببخشد , و اگر چنين كرد شريك ديگر حق داشته باشد كه بدون پرداخت چيزي مال را استرداد نمايد ؟ اين موضوع با اصل شفعه كه براي جلوگيري از ضرر وضع گرديده منافات دارد زيرا كه خود ضرري است بين ديگري.
مرحوم شهيد هر چند از جهت فوق به ابن جنيد ايراد دارد ولي نظر او را در مخالفت با مشهور در مورد عقود معوضه قابل توجيه مي داند تا آنجا كه مي گويد( لادليل صريح للمشهور) يعني مشهور دليل صريحي به نظر خويش ندارند زيرا اولا هر چند روايات و نصوص متذكر (بيوع) شده و با كلمه (باع) شفعه را مطرح نموده اند ولي از اين گونه كلمات استفاده حصر نميگردد و به تعبير ديگر اثبات شئي نفي ماعدا نمي كند . يعني دلالت ندارد كه در غير مورد بيع وجود ندارد و ثانياً حكمت جعل و وضع شفعه, يعني جلوگيري از ضرر, در عقود غير بيع نيز وجود دارد بنابراين علي القاعده بايد شفعه در مورد آنان نيز سريان و جريان داشته باشد.

نقد و بررسي
بنظر مي رسد كه كلام مرحوم شهيد قابل پذيرش نيست و نظر مشهور كاملاً موجه و منطقي است زيرا اولا همانطور كه گفته شد در نصوص چنين تعبير شده است كه : ( الشفعه في البيوع) يعن شفعه در بيعها است , و از نظر ادبي هرگاه مسند يعني نهاد قضيه بصورت معرف يعني با الف و لام بيايد , ظهور در حصر دارد يعني طلاق تنها بدست مردان است ثانياً همانطور كه مكرر گفته شد , موضوع شفعه همانند مستثني و خروجي است از قواعد كليه اوليه نظير قاعده تسليط عدم جواز تصرف در اموال ديگران بدون رضايت آنان و لذا هيچ نيازي به ادوات ديگري دال بر حصر در مورد احساس نمي شود و به يقين موارد ديگر خارج از مستثني قرار خواهند گرفت ثالثاً كافي است كه ظواهر نصوص موجب ترديد گردد و با توجه به خلاف اصل بودن موضوع نمي تواند از متقين خارج و توسعه و شمول يابد.

نظر فقهای اهل سنت
بعضي از فقهاي اهل سنت موافق نظريه مشهور اماميه مي باشند . ولي علماي حنفي و حنبلي در معاملات مالي معوضه كه در حكم بيع ميباشد , مانند صلح و هبه مشروط , شفعه را ثابت مي دانند و در موارد صداق و يا صلح ديه نفي مي كنند. اما علماي مالكي تنها در انتقالات بلاعوض مانند وصيت , صدقه , ميراث شفعه را نفي نموده و در ساير معاملات اعم از مالي و غير مالي ثابت دانسته اند.
در ماده 1021 المجله آمده است : ( الشفعيه لاتثبت الابعقد البيع) يعني شفعه ثابت نمي گردد الا به عقد بيع.
و در ماده 1022 المجله آمده است : ( البه بشرط العوض في الحكم البيع) يعني هبه شرط عوض در حكم بيع است مواد فوق با فقه حنفي منطبق است.
تبصره _ حكم صورتيكه ثمن قيمي باشد.
ملاحظه گرديد كه در يل ماده 808 آمده است (… شريك ديگر حق دارد قيمتي را كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك كند) از اين عبارت چنين مستفاد مي گردد كه شفيع زماني مي تواند اخذ به شفعه كند كه مماثل قيمتي را كه مشتري پرداخته است بوي بپردازد حال اين سخن مطرح ميگردد كه چنانچه ثمن اشيا مثلي باشد ,مانند طلا و نقره و ساير اشيا مثلي , پرداخت قيمت كاملاً آسان و سهل است ولي چنانچه ثمن اشيا قيمي باشد مانند حيوان , لباس , فرش و امثال آنها, چگونه قيمتي را كه مشتري پرداخته است مي تواند به وي بپردازد ؟ گروهي از فقها گفته اند اصولا در اين گونه موارد شفعه ساقط است زيرا شفيع موظف است مماثل قيمتي را كه مشتري پرداخته است به وي بپردازد و در مواردي كه ثمن پرداخت شده توسط مشتري شئي قيمي باشد به علت فقدان مماثل پرداخت غير ممكن خواهد بود. مثلا چنانچه مشتري در مقابل حصه مبيعه يك راس اسب و يا يك نفر شتر پرداخته باشد شفيع نمي توان آن را جبران نمايد, زيرا ممكن است مشتري يا خريدار براي حيوانات مزبور ويژگيهاي خاصي قائل باشد كه بهرحال امروز مماثل فاقد آن خصوصيت ها خواهد بود.
مستند اين نظر علاوه بر استدلال فوق, روايتي است كه علي بن رثاب از حضرت امام صادق (ع) نقل مي كند كه آن حضرت درباره مردي كه خانه اي را در مقابل پرده اي و مقداري امتعه ديگر خريداري كرد فرمود هيچكس در آن حق شفعه نخواهد داشت مرحوم شيخ طوسي در خلاف و علامه در مختلف و محقق كركي در جامع المقاصد و بسياري ديگر از فقها برابر عقيده اند و از متاخرين نيز محقق در شرايع همين عقيده را پيروي نموده است.
در مقابل اين نظريه گروهي ديگر معقتدند كه در مواردي كه ثمن پرداخت شده از اشيا قيمي است شفيع مي تواند با پرداخت قيمت هم عرض به مشتري حصه ويرا تملك نمايد البته در اينجا بعضي قيمت حين عقد و دسته اي قيمت هنگام اخذ و بعضي اعلي القيم از وقت عقد تا زمان اخذ را معين نموده اند.
به نظر مير سد كه نظريه سقوط شفعه در موارد فوق ( قيمي بودن ثمن) با موازين شرعي بيشتر منطبق است زيرا علاوه بر روايت صريحه اي كه متن آن گذشت از نصوص ديگر نيز مي توان همان نتيجه را بدست آورد , مثلا در تعبير (الشريك احق من غيره بالثمن) يعني شريك به پرداخت ثمن سزاوارتر است از ديگران پرو واضح است كه در موارد اشيا مثلي با پرداخت مثل در اصطلاح ثمن تحويل مي گردد ولي در اشيا قيمي اين چنين نمي باشد.
گذشته از اين همانطور كه مكرر گفته ايم شفعه را مسائل خلاف اصل است و كافي است كه به انگيزه منطقي براي ما ايجاد ترديد شود در اين حالت بايد به اصول و قواعد حاكم عمل نموده , و لذا شفعه را ساقط بدانيم.

نظر قانون مدني
در قانون مدني در مورد اين مسئله بطور صريح اظهار نظري نشده ولي مي توان از عبارت ذيل ماده 808 همين نكته را استنباط نمود كه متبادر از واژه (قيمت) همان چيزي است كه عرفاً به عوض اشيا مثلي اطلاق ميگردد.

سقوط حق شفعه با عجز از پرداخت ثمن
از ذيل ماده 808 قانون مدني كه مي گويد (… شريك ديگر حق دارد قيمتي را كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك كند) چنين استفاده مي شود كه شرط ديگر اعمال حق شفعه و اخذ آن اين است كه شريك قادر به پرداخت ثمن باشد و در صورت عجز از پرداخت حقوق او ساقط ميگردد.
از قانون مدني در تفصيل مساله بيش از اين نمي توان استفاده كرد ولي در كتب فقهي شقوقي را مطرح ساخته اند كه همگي از متن حديث اين مساله مستفاد ميگردد.
علي بن مهزيار مي گويد كه از حضرت باقر (ع) سئوال كردم : درباره شخصي كه شفعه زميني را درخواست كرده و به دنبال تهيه ثمن رفته است ولي نتوانسته ثمن آن را تهيه نمايد, آيا شريك صاحب در صورتي كه بخواهد مال خويش را بفروشد چه بايد بكند ؟ آيا مي تواند بفروشد يا بايد صبر كند تا شريك او (شفيع) بيايد تا ثمن را پرداخت نمايد و يا اگر نتوانست آنگاه بفروش برساند؟ حضرت باقر (ع) پاسخ فرمود: اگر در همان شهر به دنبال تهيه ثمن مي گردد او را سه روز مهلت مي دهند در صورت پرداخت ثمن در اختيار او قرار ميگردد و گرنه صاحب زمين مال خويش را به هر كس كه خواست مي تواند بفروشد و حق شفعه ساقط ميگردد ولي اگر شفيع براي تهيه ثمن محتاج است كه مالي را از بلد ديگر حمل كند, براي جهت استمهال نمايد در اين صورت به مقدار رفت و برگشت حمل مال مزبور باضافه سه روز به وي مهلت مي دهند اگر پرداخت كرد مال به وي تحويل والا حق شفعه وي ساقط ميگردد.
مشهور فقهاي اماميه باستناد به حديث فوق گفته اند: در صورتيكه شفيع از مشتري استمهال نمايد مشتري موظف است طبق تفصيلي كهدر روايت فوق آمده است به وي مهلت دهد و پس از انقضاي مهلت مقرره و عدم پرداخت ثمن, حق شفعه او ساقط ميگردد.

نقد و بررسي
البته فقهاي اماميه, موضوع فوق را بطور مطلق فتوي نداده بلكه معتقدند كه چنين امري مقيد است به آنكه اداي مهلت به شفيع , موجب ورود خسارت به مشتري نگردد, وگرنه چنين حقي براي شفيع متصور نخواهد بود. و شريك موظف به قبول استمهال نيست بلكه بلافاصله در صورت فوق و با توانائي شفيع مي تواندمبارت به معامله نمايد.
نقطه ابهامي كه در روايت مذكور وجود دارد اين است كه ظاهر آن دال بر آن است كه مورد سئوال مربوط به قبل از بيع و انتقال حصه شريك مي باشد و حال آنكه موضوع شفعه شقوق مندرج در حديث فتوي داده اند, مورد فتواي آنان همان شفعه لغوي و اصطلاحي است يعني بعد از انتقال و نه قبل از وقوع معامله. در رابطه با اين ابهام بعضي گفته اند كه فقها از طريق اعمال يك قياس خفي چنين فتوايي داده اند رياض گفته است از قبيل تنفيح مناط قطعي است (نه قياس خفي).
ولي اين گونه توجيهات قابل پذيرش نيست زير كه هيچيك از فقها قائل نيستند كه قبل از بيع حق شفعه شفيع با اداي مهلت سه روزه توسط بايع و عجز شفيع ساقط مي شود, به طوري كه اگر پس از فروش قادر شود نتواند از مشتري اخذ به شفعه نمايد با اين حالت در اين مورد ( اصل) وجود ندارد تا بتوان (فرع) را بر آن قياس نمود و يا از آن موارد ديگري را تنفيح مناط كرد. در حالي كه در عمل (قياس) نخست لازم است اصل مسلمي وجود داشته باشد آنگاه فرعي را بر آن قياس نمود.

شرط اسلام
در كتب فقهيه يكي ديگر از شرائط حق شفعه را مسلمان بودن شفيع دانسته و گفته اند چنانچه مشتري مسلمان ولي شفيع غير مسلمان باشد , شفعه ثابت نمي باشد ولي اگر هر دو غير مسلمان باشند و يا مشتري مسلمان و بايع كافر باشد حق شفعه متصور است.
مشهور فقهاي اماميه , با اين نظر موافق بوده و مستند خود را چنين ذكر مي كند:
1 _ آيه شريفه ( لن يجعل الله للكافرين علي المومنين سبيلا) يعني خداوند هيچ نوع سلطه اي به نفع كافرين عليه مومنين قرار نداده است. به موجب اين آيه كه مستند يكي از قواعد فقهي تحت قاعده نفي سبيل قرار گرفته , فقها معتقدند كليه حقوقي كه توسط شارع براي افراد عليه يكديگر قرار داده شده در مواردي كه ذيحق غير مسلمان باشد مرفوع دانسته شده است و چون شفعه نيز از چنين حقوقي است لذا در ما نحن فيه وضع نمي گردد.
2 _ روايتي كه از رسول اكرم (ص) از طريق عامه واصل شده است؛ آن حضرت فرموده لا شفعه لذمي علي مسلم) يعني شفعه براي ذمي عليه مسلمان نمي باشد بنابراين به موجب اين روايت صريحاً شفعه براي غير مسلمان نفي گرديده است.
3 _ از حضرت امام صادق (ع) روايت شده است كه فرمود : ( ليس لليهود و النصاري شفعه) يعني براي يهود و نصاري شفعه نيست.
4 _ شفعه يك نوع تملك بدون اسباب تملك است و مانند احيا اراضي موات مي باشد و لذا همانطور كه كفار نمي توانند با احيا اراضي موات مالك آن شوند مالك مال مورد شفعه نيز نمي توانند بشوند.
ابوحنيفه و شافعي و مالك و اوزاعي گفته اند كه براي كفار نيز همانند مسلمانان حق شفعه وجود دارد زيرا كه شفعه خياري است كه براي شفيع به خاطر نفي اضرار جعل گرديده و مسلمان و كافر در آن مساويند . استدلال فوق از سوي فقهاي اماميه مردود شناخته شده زيرا كه شفعه را خيار ندانسته بلكه آن را يك تملك قهري مي دانند بنابراين به استناد آيه شريفه مشار اليها براي كافرين چنين حقي ثابت نمي باشد.
فتواي فقهاي معاصر نيز بر عدم حق شفعه بنفع تملك مي دانند بنابراين به استناد دادگاهها بايد بهمين منوال باشد در مسئله فرقي نمي كند كه شخص مسلمان از مسلمان خريده باشد از كافر , بنابراين چنانچه شفيع و بايع هر دو كافر ولي مشتري مسلمان باشد شفعه وجود ندارد ولي همانطور كه گفته شد اگر بايع و مشتري كافر ولي شفيع مسلمان باشد شفعه ثابت است.

لزوم مالكيت شفيع از بيع و بقا آن تا هنگام اخذ
از ماده 808 قانون مدني چنين مي توان استنباط كرد كه قبل از انجام معامله شريك مالكيت شفيع بايد محقق باشد تا بتواند اخذ به شفعه نمايد و در غير اين صورت چنانچه پس از انجام معامله شريك شفيع مالك حصه مشاعه شده باشد حق شفعه براي وي متصور نيست اين موضوع از روايات و نصوص وارده در مورد شفعه كاملا مستفاد ميگردد و فقها بر آن اتفاق نظر دارند.
علاوه بر وصف , مستنبط از قانون مدني چنين است كه مالكيت شفيع بايد تا هنگام اخذ ادامه و بقا داشته باشد تا بتواند اخذ به شفعه نمايد و چنانچه قبل از اخذ به شفعه سهم خويش را فروخته و يا وقف يا هبه كرده باشد نمي تواند اخذ به شفعه نمايد.
البته در موردي كه شفيع قبل از اخذ به شفعه مبارت به فروش حصه خود نمايد بيان فقها اختلاف نظر وجود دارد . بعضي بين حالتي كه شفيع از بيع سهم ديگر مطلع بوده با وقتي كه از آن بي اطلاع بوده تفاوت قائل شده اند: در صورت اول كه شريك عالم به فروش سهم ديگر بوده معهذا پس از انجام معامله اقدام به بيع حصه خويش نموده است عمل او را اعراض از حق تلقي نموده و از مصاديق اسقاط ضمني محسوب دانسته اند در صورت دوم كه بدون اطلاع از فروش سهم مشترك توسط شريك و ايجاد حق شفعه مبادرت به فروش سهم خود نموده , شفعه او را ساقط ندانسته اند. زيرا كه استحقاق او به اخذ به شفعه قبل از سهم خود ايجاد گرديده است و چون بدون اطلاع از بيع اقدام به فروش نموده عمل او را كه جاهلاً انجام گرفته است نمي توان اعراض تلقي نمود زيرا كه در اعراض عنصر عمد ملحوظ مي باشد و با ترديد در بقا ح ژق وي هم مجل جريان استصحاب است ولي بعضي ديگر از فقها چنين تفصيلي را نپذيرفته اند در هر دو صورت شفعه را باقي مي دانند و از متون فتاواي فقهاي معاصر هم نظريه دوم استظهار مي گردد هر چند كه در صورت اقدام بفروش با علم و آگاهي مسئله براي آنان روشن تر است.

نقد و بررسي
بنظر مي رسد گذشته از موضوع اسقاط حق شفعه در مورد فوق مستنبط از ادله و نصوص شفعه سقوط حق در هر دو مورد است زيرا ادله مزبور دلالت بر لزوم مالكيت شفيع تا هنگام اخذ به شفعه را دارد. به عبارت ديگر (شريك) حق اخذ به شفعه دارد و شريك كسي است كه در هنگام اخذ مالك حصه مشتر كه باشد و چنانچه قبل از اخذ, مبادرت به فروش نموده باشد , ديگر بر او صدق شريك نخواهد كرد و لذا اخذ به شفعه نمي تواند بنمايد.
وانگهي چنانچه حكمت جعل شفعه دفع ضرر باشد در چنين صورتي كه با سلب مالكيت از شريك ضرر منتقي است , موردي ندارد.
استصحاب هم قابل جريان نمي باشد؛ زيرا از شرايط جريان استصحاب بقا موضوع است, در حالي كه در ما نحن فيه موضوع (شريك) عوض شده و لذانمي توان حكم سابق (وجود حق شفعه) را استصحاب نمود.
با توجه به مطالب مارالذكر معلوم مي گردد كه به هيچ وجه علم و جهل دخالتي در مسئله ندارد و نمي توان تفصيلي را كه دسته اول از فقها قائل شده اند پذيرفت.
مرحوم ميرزاي قيم در كتاب شريف جامع الشتات پس از طرح مسئله و نقل نظريات مختلف آورده اند : (اظهر سقوط آن است در صورت علم و جهل هر دو چنانكه مذهب علامه وجهي است به جهت آنكه بقاي ملك جز سبب است پس سبب اخذ مركب است از ملك و بقاي آن و حديث شريفه ( لا شفعه الا لشريك غير مقاسم) چون مشتق حقيقت و متلبس به مبدا است و بر اين صدق نمي كند, در اين حال شريك غير مقاسم و جهل و علم اور ا در احكام وضعي مدخليتي نيست).
بيان مرحوم ميرزا اين است كه : سبب براي بوجود آمدن حق اخذ به شفعه مركب است از : 1 _ مالكيت شريك 2 _ بقاي مالكيت تا زمان اخذ و چنانچه جزيي از سبب مفقود باشد در اين صورت حق شفعه پديدار نخواهد گشت.
مرحوم ميرزا موضوع فوق را از عبارت و متون روايات استظهار فموده و مي گويند : در روايات بر شخصي كه مي خواهد اخذ به شفعه كند واژه (شريك) اطلاق نموده و اين لفظ مشتق است استعمال حقيقي الفاظ مشتق آن است كه در معناي بالفعل و به اعتبار زماني تلبس به مبدا اشتقاق بكار رود. هيچ كاه به كسي كه زماني دانشجو بوده و هم اكنون استاد است , نمي گويند دانشجو و اگر بگويند بي گمان استعمال مجازي خواهد بود. همچنين به كسي كه در زمان سابق شريك بوده و اكنون با انتقال حصه خويش شركت را رها كرده , واژه شريك اطلاق نمي گيرد . مرحوم ميرزا در پايان نظرش اضافه مي نمايد كه اثر علم و جهل در مسائل تكليفي است و مدخليتي در احكام وضعيه ندارد.
از فقهاي معاصر جامع الفروع نيز از اين عقيده پيروي نموده و در صورتي كه شفيع از اخذبه شفعه نصيب خود را بفروشد عالماً يا جاهلاً نظر به سقوط حق وي داده است.
از علماي عامه از ردالمختار نقل شده است كه اگر شفيع ملك خويش را كه در آن حق شفعه داشته قبل از تملك مال مشفوع , بفروشد حق شفعه او ساقط مي گردد, خواه موقع فروش ملك خود از وقوع معامله اي كه براي او ايجاد حق شفعه نموده اطلاع داشته و خواه بي اطلاع بوده باشد و در حكم فروش است وقتي كه ملك خود را وقف نموده و يا مسجد قرار داده باشد.
ضمناً اين نكته را بايد اضافه نمو كه بنابر نظر اتخاذ شده مبني بر سقوط حق شفعه ريك پس از اقدام به معامله قبل از اخذ به شفعه بايد گفت كه مشتري اول مي تواند با مراجعه با مشتري دوم مطالبه و مواخذ شفعه را بنمايد, زيرا كه پس از معامله نخستين خريدار اول با فروشنده دوم شريك شده است و لذا مي تواند پس از انجام معامله دوم درباره خريدار جديد حق شفعه را اعمال نمايد.

معاملات غير ناقله شفيع
لازم به ذكر است كه آن چه گفته شد مربوط به معاملات ناقله بود , و چنانچه شفيع مبادرت به معاملات غير ناقله بنمايد مثل آنكه پس از وقوع معامله توسط شريك حصه خود را به رهن واگذار چنين معامله اي موجب سقوط حق شفعه وي نمي شود زيرا اين گونه معاملات تزلزلي در مالكيت عامل بوجود نمي آورد و صدق شريك بر وي قابل ترديد نيست .

مسئله 1 _ هرگاه مالكيت شفيع نسبت به ملك مشترك به موجب عقدي باشد كه در آن عقد براي يكي از متعاملين يا هر دو طرف خيار فسخ باشد و در هنگام وقوع معامله شريك ديگر حق خيار منقضي نشده باشد , خيار فسخ مانعي براي بوجود آمدن حق شفعه نخواهد شد زيرا خيار مانع از مالكيت نيست , و همانطور كه در جاي خود بحث شده, انتقال از زمان معامله صورت مي گيرد پس مالكيت شفيع محقق است هر چند كه لزوم آن منوط به اقتضاي زمان خيار باشد قانون مدني نيز در ماده 364 مقرر داشته است كه: ( در بيع خياري مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاخيار…
در فرض فوق چنانچه پس از آنكه شفيع اخذ به شفعه كند معامله از سوي صاحب خيار فسخ گردد و مالكيت شفيع نسبت به حصه مشاعه كان لم يكن تلقي شود با توجه به آنكه خيار معامله را از حين اعمال منحل مي سازد , بايد گفت كه حصه اخذ شده از آن شفيع است نه مشتري مجدداً مي تواند استرداد نمايد و نه صاحب خيار نسبت به حصه اخذ شده حقي خواهد داشت . زيرا اولا شفيع در زمان مالكيت خود حصه مزبور را اخذ كرده و بنابراين مال او خواهد بود و موجبي جهت استرداد مشتري وجود ندارد و ثانياً انتقال حصه بموجب اخذ به شفعه بوده و به قائم مقام صاحب خيار صورت نگرده تا صاحب خيار ادعاي حقي داشته باشد.

مسئله 2 _ هرگاه مالكيت شفيع بر اساس عقدي باشد كه تحقيق آن مبتني بر تنفيذ باشد مانند بيع فضولي و با بيع مكره, چنانچه قبل از تنفيذ , شريك ديگر مبادرت به معامله حصه خويش نمايد تحقق شفعه منوط است به اين كه اجازه كاشف باشد يا ناقل؛ چنانچه اجازه كاشف باشد, از آن جائي كه در زمان وقوع معامله شفيع مالك بوده است ق شفعه خواهد داشت ولي چنانچه اجازه را ناقل بدانيم نمي تواند به شفعه نمايد چون مالكيت وي محقق نبوده است. ولي اگر قبل از انجام معامله توسط شريك تنفيذ از سوي مالك يا قائم مقام قانوني وي صورت گرفته باشد بي ترديد شفيع حق اخذ به شفعه را خواهد داشت و جاي گفتگويي وجود ندارد.

منابع:

1 _ رجوع شود به تذكره الفقها ج 1 , ص 588 _ شرح لمعه , ج 2 , ص 17 .
2 _ مبسوط شيخ : (الشفعه الزياده و ذلك ان المشتري يشفع نصيب الشريك بزيد به بعد انكان ناقصاً كانه كام و تراًفصار شفعاً) ج 3 , ص 106 . چاپ تهران.
1 _ در حديث آمده است (قضي رسول لله بالشفعه و قال لاضرر و لاضرار ) يعني رسول خدا به شفعه قضاوت كرد و فرمود ضرر و ضرار در اسلام منتقي است ( درباره اين حديث بعداً بحث خواهد شد ) تهذيب شيخ طوسي , ج 7 , ص 164.
2 _رجوع شود ب كتاب قواعد اثر نگارنده , ذيل بحث قاعده لاضرر.
3 – Retrait lititegieu
4 – Retrait successoral
5 – Retrait dindivision
6 – RIPER et Boulanger, No 1614.
1 _ الملكيه و الحقوق العينيه.
2 _ الملكيه و الحقوق العينيه.
3 _ جواهر الكلام , ج 37 , ص 273 _ صحيح البخاري , الشفعه حديث 1 و الشركه حديث 8 صحيح مسلم , مساقاه حديث 134 _ تهذيب شيخ طوسي ج 7 , ص 164.
1 _ راجع به دعوي اجماع بر مشروعيت شفعه و نقل نظريات مخالفين رجوع شود به : المغني ابن قدامه , ج 5 , ص 255 مغني المحتاج شربيني , ج 2 , ص 296 _ التجر الزاخار احمد بن يحيي , ج 4 , ص 3 _ در جواهر الكلام ج 37 , ص 273 آمده است : قول مخالف , صرفاً حكايت است و چون به اثبات نرسيده قابل توجه نمي باشد , به خصوص آنكه در مورد جابربن زيداتهام خارجي گري نيز وجود دارد.
2 _ الحق و الحكم , عدنان البكا ص 198 _ الملكيه في الشريعه الاسلاميه ج 2 ص 193.
1 _ شرح لمعه ج 2 , ص 17 _ مرحوم علامه در قواعد ص 209 چنين تعريف كرده است : (هي استحقاق الشريك انتزاع حصه شريكه المتقله عن بالبيع ) يعني شفعه حق داشتن شريك است نسبت به گرفتن حصه فروخته شده به نظر مي رسد كلمه اخذ كه در فصل قانون مدني در باب شفعه آمده از اين تعريف اتخاذ شده باشد كه عيناً ترجمه كلمه ( انتزاع) است.
2 _ قانون مدي در ماده 140 مقرر مي دارد :
تملك حاصل مي شود :
1 _ باحيا اراضي موات و حيازت اشيا جامعه
2 _ بوسيله عقود و تعهدات.
3 _ بوسيله اخذ بشفعه.
4 _ بارث.
1 _ براي توضيح بيشتر نسبت به منابع فقه مراجعه شود به كتاب اصول فقه دفتر دوم منابع فقه , اثر نگارنده .
2 _ مجموعه حقوقي سال پنجم , شماره 15, ص 392.
1 _ رجوع شود به ايضاح الفوائد فخر المحققين , ج 2 و ص 198 _ جواهر الكلام , ج 37 , ص 241تذكره علامه و ج 1 , ص 587 _ مناهج المتقين ممقاني ص 445.
2 _ رجوع شود به المحلي ابن حزم ج 9 ص 101 _ المغني ابن قدامه ج , ص 258 سبل السلام صنعاني ص 64.
1 _ وسائل الشيعه كتاب الشفعه باب 7 , حديث 2.
2 _ تذكره الفقها علامه حلي , ج 1 , ص 588 , افست قم _ شرايع الاسلام و جوهر الكلام , ج 37 , ص 242.
3 – كتاب الملكيه و الحقوق العينيه ج 4 , ص 212 الباب _ ميداني , ج 2 , ص 198.
4 _ متن مختصر النافع و شرح جامع المدارك ج 6 , ص 313.
5 _ رجوع شود به تحرير علامه افست مشهد ص 145.
6 _ المغني ابن قدامه ج 5 , ص 259.
7 _ التهذيب طوسي , ج 7 , ص 165 و 166 – الاستبصار ج 3 ص 118.
8 _ سنن بيهقي ج 6 , ص 102 _ صحيح بخاري با كمي تفاوت همان را نقل كرده است ( بيوع , حديث 96 – 97 ).
1 _ جواهر الكلام ج 37 , ص 243.
2 _ المغني ابن قدامه ج 5 , ص 256 , نهايه المحتاج ج 5 , ص 193.
3 _ الاحكام ترمذي , حديث 34 , صحيح مسلم _ مساقاه , حديث 135 , المحلي لبت حزم , ج 9 ص 103 – 104 التهذيب , ج 7 , ص 164.
1 _ شرايع الاسلام , جواهر , ج 37 , ص 251 ( و في ثبوتها في النهر و الطريق و ماتضر قسمته تردد اشبهه انها لا يثبت و عني بالضررا لاينتفع بعد قسمته).
2 _ وسايل الشيعه باب 5 از ابواب شفعه حديث 1 .
1 _ مبسوط شيخ طوسي , ص 113.
2 _ وسائل الشيعه كتاب الشفعه , باب 7 .
3 _ وسائل الشيعه كتاب الشفعه باب 7 , حديث 5.
1 _ وسائل الشيعه كتاب الشفعه باب 7 حديث 7.
2 _ تحرير الوسيله حضرت امام خميني مدظله , كتاب شفعه , مساله 6.
1 _ جواهر الكلام , ج 37 , ص 277.
2 _ مناهج المتقين ممقاني , ص 445.
3 _ وسيله النجاه اصفهاني مسئله 2 و حواشي بر آن .
1 _ وسابل الشيعه باب 3 و4 كتاب الشفعه.
1 _ المختلف علامه ص 125 , چاپ 1323 , ه ق _ ايضاح الفوائد ج 2 ص 198.
2 _ رجوع شود به تذكره الفقها ج 1 , ص 590 _ المغني ابن قدامه , ج 5 ص 259 سبل السلام , صنعاني ج 3 ص 64 الهديه الرغيناني ج 7 ص 406.
3 _ رجوع شود به مبسوط شيخ ج 3 ص 111 جواهر الكلام , ج 37 , ص 266 حدائق الناضره بحراني ج 4 ص 262.
4 _ الوسايل باب 2 از كتاب شفعه حديث 1.
5 _ الوسايل باب 7 از كتاب شفعه حديث 2.
1 _ مسالك الافهام ج 2 و ص 218 _ جواهر الكلام , ج 37 , ص 267.
1 _ المحلي ابن حزم ج 9 , ص 108 ( … لا شفعه الافي البيع وحده)
2 _ المبسوط سرخسي, ج 14 , ص 145 .
3 _ المغني ابن قدامه ج 5 ص 261.
4 – المدونه الكبري ج 5 , ص 441 نهايه المحتاج ج 5 , ص 213.
1 _ وسايل باب 11 از كتاب شفعه حديث 1 .
2 _ جواهر ج 37 ص 333 – تحرير الوسيله نيز همين نظريه را تقويت نموده است ج 1 , ص 558 _ مناهج المتقين ص 446.
3 _ ايضاح الفوائد چاپ قم , ج 3 , ص 210 سنن.
4 _ وسائل باب 2 از كتاب شفعه, حديث 1 _ سنن بيهقي , ج 6 , ص 904 .
1 _ الوسايل باب 10 از كتاب شفعه حديث 1 .
1 _ جواهر الكلام ج 37 , ص 281 .
2 _ رجوع شود به كتاب مباحثي از اصول فقه دفتر دوم.
3 _ جواهر الكلام , ج 37 , ص 270 _ تذكره علامه ج 1 , ص 590 _ مناهج المتقين ممقاني ص 446 .
4 _ سوره نسا آيه 141.
1 _ تذكره الفقها علامه حلي ج 1, ص 590 .
2 و3 _ تحرير الوسيله ج 1 , ص 557 وسيله النجاه , ج 2 , ص 42 _ منهاج الصالحين ج 2 , ص 82.
4 _ در مورد اقسام حق بعداً بطور تفصيل بحث خواهد شد.
1 _ وسيله النجاه اصفهاني ارا باع الشفيع نصيبه قبل ان ياخذ الشفعه فالظاهر سقوطها خصوصاً اذا كان بعد علمه بالشفعه _ تحرير الوسيله ج 1 , ص 557 – منهاج الصالحين ج 2 , ص 86.
2 _ مانند اين تعبيرات : (فالشريك احق به من غير) و يا ( لاشفعه الالشريك غير مقاسم ).
3 _ جامع الشتات مرجوم ميرزاي قمي چاپ تهران 575.
1 _ براي تفصيل بيشتر بحث مشتق مراجعه شود به مباحثي كه ازاصول فقه دفتر اول بحثهاي نگارنده .
2 _ براي توضيح احكام تكليفيه و وضعيه رجوع شود به قواعد فقه بحثهاي نگارنده .
3 _ جامع الفروع مرحوم آيت الله بروجردي , مسئله 16 ص 288.
4 _ شرح المجله سليم رستم باز ج 2 , ص 554

 سيد مصطفی محقق داماد

برگرفته از سایت vijiran.com (تاریخ انتشار 1391/9/7)