ارش البکاره در فقه و حقوق موضوعه

مقدمه
در تعيين ارش البكاره و مهرالمثل تعارضاتی در آراء محاكم و نيز نظرات فقهاء ديده مي شود و تا بحال نيز رويه واحدی در اين موضوع ديده نشده است و همين اختلاف آراء سبب شده است تا به نوعی حقوق برخي افراد تضييع شود؛ لذا نگارنده لازم ديد تا تحقيقي در باب صُور مختلف اين موضوع انجام دهد و در ضمن آن درصد پاسخگويی به چندسوال ذيل باشد.

اول) تفاوت مهر المثل و ارش البكاره، آيا ميان اين دو تفاوتی وجود دارد ؟

دوم) آيا ازاله بكارت دختر را كه به سبب پارگي پرده بكارت است مي توان نوعي از جراحت (داميه) دانست و برای آن ديه ای لحاظ نمود يا خير ؟

سوم) آيا رضايت يا عدم رضايت دختر به منظور ازاله بكارت تاثيري در تعيين ارش البكاره دارد ؟

چهارم) آيا ازاله بكارت به هنگام تصادفات رانندگي ميسر است (البته بدون اينكه كل واژن پاره شود) يا خير ؟ و آيا ارش البكاره به آن تعلق مي گيرد يا نه ؟

۱. مهر المثل چيست ؟ و آيا مهر المثل با ارش البكاره متفاوت است ؟
مطابق تعريفي كه در ترمينولوژی حقوق از اين موضوع صورت گرفته است مهر المثل عبارتست از مالي كه پس از وقوع نزديكي و قبل از تراضي به مهرمعين به حسب شرافت و اوضاع و احوال زوجه به او داده مي شود (جعفری لنگرودی، ترمينولوژی حقوق، صفحه ۷۰۲ ) امام (ره) درتحرير الوسيله جلد چهارم مساله ۵ صفحه ۵۸۴ و صاحب جواهر درجواهر الكلام اعتقاد دارند كه مقصود از ارش البكاره همان مهر المثل است. هرچند كه امام ( ره ) درجلد دوم استفتاآت خودشان صفحه ۴۰۵ نظري ديگر مي دهند بدين نحو كه اگر مكرَه باكره باشد آيا علاوه بر مهر و ديه، ارش بكارت نيز برای او واجب است ؟ محل ترديد است و احوط اين است. كه از اين نظر چنين به دست مي آيد كه امام ( ره ) قائل به تفصيل بين مهرالمثل و ارش البكاره شده اند. از ديگر سو آيت الله شيخ صادق روحاني نيز در مجموعه استفاآت خويش اينگونه بيان مي دارد كه: درموارد ثبوت مهر المثل ارش البكاره معني ندارد، زيرا مراد از مهر المثل مهر باكره است كه با دخول بكارت زائل شده است و قهرا زيادتر از مهر المثل ثيبه است، پس ارش البكاره در همان مهر المثل ملاحظه مي شود.
آيت الله صانعي نيز درمجموعه استفاآت خويش اينگونه نظر می دهد كه مرد تنها موظف به پرداخت مهرالمثل است و نه چيزی بيشتر و چون بكارت از موارد موثر در تعيين مهر المثل است لذا ارش البكاره در مهرالمثل لحاظ مي گردد.
آيت الله نوری همداني درمجموعه استفتاآت خويش ارش البكاره را جدای از مهر المثل دانسته و در صورتي كه زنا باعنف و اكراه باشد آن رابراي دختر لازم مي داند. آيت الله مكارم شيرازي تنها به مهرالمثل اكتفا نموده زايد برآن (ارش البكاره) را لازم نمي دانند.
آيت الله تبريزی نيز بيان مي دارد كه ارش البكاره جزئي از مهر المثل است و پسر فقط محكوم به دادن مهر المثل مي گردد و نه بيش تر.
البته فقهای پيشين و ما تقدم نيز دراين مورد اظهار نظر كرده اند من جمله: اين ادريس كه در جلد ۳ صفحه ۴۴۹ اينگونه بيان مي دارد كه در موارد ازاله بكارت ناشي از روابط نامشروع تنها مهر المثل تعلق مي گيرد.
از سوی ديگر علامه حلي درصفحه ۶۸۳ از كتاب خويش جمع بين مهر المثل و ارش بكاره را لازم مي داند و به جمع آن دو حكم داده است.
محقق حلی در صفحه ۱۰۳۷ ازكتاب خويش جمع بين المثل و ارش البكاره را لازم مي داند.
شيخ طوسی درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ اينگونه بيان مي دارد كه به زن تنها مهر المثل تعلق مي گيرد نه ارش البكاره.
شيخ حسن نجفی (صاحب جواهر) درجلد ۴۳ صفحه ۲۷۶ حكم به پرداخت مهر المثل و ارش البكاره داده است و البته نظر عجيبي هم ابراز نموده و آن اينكه برای زن ثيبه نيز پرداخت ارش البكاره را ساقط ندانسته است و نيز در نظر ابن ادريس پرداخت مهر المثل را به زن ثيبه در مورد زنای به عنف پذيرفته است.
نگارنده درت وجيه نظر صاحب جواهر براي پرداخت ارش البكارت به ثيبه موفق به يافتن هيچ گونه استدلال فقهي نشده است.
چند روايت صحيحه نيز در اين خصوص مطرح شده است كه در ذيل بيان مي شوند:
صحيحه ابن سنان از ابي عبد الله(ع) در مورد زني كه با انگشت جاري خود را ازاله بكارت كرده بود كه امام فرمودند: برای او مهر المثل قرار داردو ۸۰ ضربه تازيانه. (الوسائل، جلد ۲۸، صفحه ۱۴۴، ابواب حد زنا باب ۳۹).
روايت معتبری از سكونی كه طي آن از ابي عبد الله(ع) نقل شده: دو جاری كه با هم به حمام رفته بودند و طي آن يكي از آنها ديگری را با انگشت ازاله بكارت كرده بود نزد وی بردند و او اينگونه قضاوت كرد كه مسبب بايد عقل را به مجني عليها بپردازد.( الوسائل، جلد۲۹، صفحه ۳۵۴، ابواب ديات اعضاء باب ۴۵، حديث ۱).
كه البته آيت الله خويي مراد از عقل را در اينجا مهري مي داند كه به از بين رفتن بكارت در غير جماع تعلق مي گيرد.
نتيجه آنكه نگارنده حاضر نظری را كه طبق آن ارش البكاره جزئي از مهر المثل لحاظ مي شود را نظری منطقي دانسته و اين نظر را در ازاله بكارت غير از سوانح و حوادث مطابق با قاعده مي داند. هرچند كه در راي شماره ۶۷۰-۱۲/۶/۷۳ شعبه ۲۷ ديوان عالی كشور اينگونه بيان شده است كه اگر ازاله بكارت با انگشت و امثال آن باشد (بدون دخول) ارش البكاره ثابت مي شود ولي در صورت دخول تنها مهر المثل ثابت مي گردد.

۲. آيا ازاله بكارت دختر را مي توان به سبب پارگي در پرده بكارت نوعي جراحت دانست و برای آن ديه يا ارش معين نمود؟
اين مسئله نيز تاكنون به طور صريح مطرح نگشته و آراء صريحي دراين مورد وجود ندارد لكن ماسعي دريافتن پاسخی مناسب برای اين سوال داريم.
دراين آثار فقها به عنوان ديه براي ازاله بكارت ديده نشده است جز درمورد كنيز كه عشر قيمت كنيز تعيين شده است كه البته درمورد زنان آزاد مهر المثل وجوددارد. در اينجا ذكر چند نكته خالي از لطف نيست كه تعدد سبب موجب تعدد مسبب مي شود، از اينرو مهر المثل درمقابل تفويض بضع است و برای ازاله بكارت هم ارش البكاره قرار مي گيرد، اما درمورد جراحات كه بربدن زن وارد مي شود. چه چيز قرار ميگيرد ؟ زيرا همانطور كه می دانيم ارش البكاره خود در برابر از بين رفتن بكارت يا همانا دست نخوردگی زن است چونانكه رسول گرامي اسلام (ص) می فرمايد. زنان با كره همانند جزايری هستند كه پای كسی به آنجا باز نشده است.
لذا از اين روايت اين مسئله استفاده مي شود كه صرف وجود پرده بكارت نشانگر بكر بود دختر نيست بلكه اماره ای براين امر است، از اينرو ارش البكاره برای از بين رفتن اين بكر بودن است و نه پارگی حاصل از پاره شدن پرده و می توان برای آن ارش خاص تعيين كرد، (كه البته اين نظر نگارنده است) برای توضيح بيشتر اين نظر رايي از ديوان عالی كشور ذكر مي شود:
يكي از شعب ديوان عالي كشور درمورد زنای به عنف به دو طفل ۵ و ۹ ساله كه دادگاه بدوی درمورد آنها حكم به پرداخت توامان مهر المثل و ارش البكاره به هريك از مجني عليها داده بود را نقض كرد و چنين استدلال نمود كه با از بين رفتن بكارت طبق گواهی پزشكی قانونی مهر المثل به عهده متهم ثابت مي شود ولی اضافه نمودن زائد بر آن در صورتی صحيح است كه پزشك افضاء را نيز تصريح نمايد؛ كه البته در اين صورت ديه ثابت مي شود و در غير اينصور ت فقط ضامن مهر المثل است و به پارگی ها ارش تعلق مي گيرد ولی نه ارش البكاره (رای شبه ۲۶ ديوان عالي كشور در دادنامه های ۱۲۲۶/۲۶) از اين رای ۲ نكته استفاده مي شود: اول تاكيد نظر فوق الاشعار نگارنده حاضر درمورد محسوب شدن ارش البكاره به عنوان بخشی از مهر المثل و دوم توانايي تعيين نمودن ارش برای پارگی پرده بكارت كه سوای ارش البكاره است.
گرچه نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه به شماره ۴۰۲۲/۷ – ۷/۱۰/۱۳۶۲ در خصوص م ۴۴۱ قانون مجازات اسلامی مهر المثل را به عنوان ديه پاره شدن پرده بكارت عنوان كرده است، لكن اين نظر چندان قابل دفاع نبوده وبا دلايل فوق الذكر رد مي شود.

۳.آيا رضايت يا عدم رضايت دختر در تعيين ارش البكاره تاثيری دارد ؟
۳-۱) نظرات فقها و استفتاآت فقهی
درمورد تاثير رضايت يا عدم رضايت دختر در تعيين ارش البكاره نظرات مختلف است ابتدا به بيان اين نظرات مي پردازيم سپس نظری را كه معقول است بيان می داريم.
حضرت امام (ره) درج ۴ تحرير الوسيله صفه ۴۰۵، مساله ۵ مي فرمايد اگر زن از غير شوهر اكراه شده باشد پس براي او مهر المثل است با ديه و اگر زن موافق او باشد براي زن ديه است و نه مهر. (اين مساله درتوضيح ماده ۴۴۱ است). حضرت امام (ره) در نظری متفاوت در جلد دوم استفتاات خويش می فرمايند: كه جانی بايد ارش البكاره را بپردازد حتی در صورتی كه زنا با رضايت خود دختر باشد زيرا قاعده (لامهر لبغی) ناظر به مهر است و نه ارش.
آيت الله صانعی نيز در جلد اول استفتاآت قضايی خويش بيان مي دارد كه اگر زنا با رضايت زن باشد مهر و ارش البكاره محقق نمي شود چون قاعده كلي (لاحرمه و لا مهر لبغی) ناظر براين است كه زنی كه بضعش را مجانا به زانی داده است مستحق هيچ چيزی (نه مهر المثل و نه ارش البكاره) نيست اما اگر زن مكره باشد مستحقق مهر المثل است. البته اغفال دختر را هم به رضايت ملحق نمود و وی را مستحقق مهر المثل ندانسته است.
آيت الله صادق روحاني نيز در مجموعه استفتاآت خود برای موسسه حقوقی وكلای بين الملل بيان مي دارد كه درصورتي كه دختر مكره باشد مستحقق مهر المثل است واگر با رضايت وی باشد مستحق هيچ چيز نيست و ايشان نيز حكم صورت فريب را حكم صورت رضايت می داند.
شيخ جواد تبريزی در كتاب استفتاآت جديد بيان می دارد كه اگر دختر با رضايت خويش ازاله بكارت شود مستحق هيچ چيز نيست و اگر مكرَه باشد مستحق مهر المثل است. آيت الله مكارم شيرازي در سوال ۱۴۰۰ از مجموعه استفاآت جديد خويش بيان می دارد كه زانيه مطاوعه حق مهريه و ارش بكارت ندارد، مگر اينكه مرد او را اغفال كرده باشد.
آيت الله نوری همدانی در پاسخ به سوال ۸۷۰ از مجموعه استفتاآت خويش نظری متفاوت دارند، ايشان بيان مي دارد كه در صورتي كه زنا با رضايت دختر باشد وی فقط مستحقق ارش البكاره است و اگر دختر مكره باشد هم مستحق ارش البكاره و هم مستحق مهر المثل است و در مورد اغفال نيز حكم به همين نحو است.
ابن ادريس درجلد ۳ صفحه ۴۴۹ و شيخ طوسی درجلد ۳ المبسوط صفحه ۶۷ و صاحب جواهر در جلد ۴۳ جواهرالكلام صفحه ۲۷۶ مهر المثل را در صورت رضايت يا فريب زدن لحاظ ننموده اند و تنها در صورت اكراه زن برای وی حق مهر المثل را درنظر گرفته اند.
شهيد ثانی در مسالك قائل به اين نظر است كه با تفويت جزء ارش ثابت مي گردد، بنابر اين ايشان از بين رفتن بكارت دختر در صورت مكرَه بودن وی را علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البكاره نيز می دانند. (شهيد ثاني، مسالك الافهام، جلد ۲، صفحه ۳۹۷).
آيت الله ابوالقاسم خويی در مورد اينكه آيا دختر باكره مكرَه علاوه بر مهر المثل مستحق ارش البكاره نيز هست يا خير؟ اينگونه پاسخ مي دهد كه: گفته شده كه ارش البكاره واجب مي شود لكن اين نظر ضعيف است؛ و صحيح عدم وجوب ارش البكاره است. (خويی، ابوالقاسم، مباني تكمله المنهاج، جلد ۴۲، صفحه ۴۶۱، انتشارات موسسه امام خويی،قم، ۱۴۲۲ه.ق)
آيت الله خويی چند دليل ديگر برای نظر خويش بيان می دارد: اول آنكه هيچ دليلی بر اينكه برای ازاله بكارت ارشی زائد بر مهر المثل تعيين گشته وجود ندارد؛ و از اينرو ايشان ادعايی را كه بيان مي دارد تعدد سبب موجب تعدد مسبب مي شود را رد مي كنند. دليل ديگر آنكه همانا مهر المثل تعيين شده مهر زن باكره است و از اينرو ميزان تفاوت ميان باكره و ثيبه در آن لحاظ شده است و از اينرو تفويت اين جزء (پرده بكارت) كه يك منفعت براي دختر است هدر نمی شود.
۳-۲) آراء ديوان و نظرات مشورتی
در اين مورد چند نظر وجود دارد اول نظر دادستان كل كشور در مورخه ۱۱/۴/۱۳۷۴ كه مقرر مي دارد: زانيه در زنای غير محصنه مستحق ارش البكاره است هرچند كه عمل زنا با رضايت وی باشد.
طبق نظريه مشورتی اداره حقوقي به شماره ۳۱۷۷/۷ مورخ ۳/۱۱/۱۳۶۸ اعلام داشته كه چه زنا با اكراه و چه با رضايت دختر باشد زانی بايد ارش البكاره بپردازد.
و نيز در يكی از موارد عجيب در دو دادگاه در مورد موضوعی واحد دو رای متفاوت صادرشد اول در دادگاهی كه دختری كه زنای به عنف وی ثابت شد مستحق دريافت مهر المثل و ارش البكاره شد ولی در دادگاه ديگر با همين وضع تنها مستحق مهر المثل شناخته شد. دوم در دادگاه دختری به خاطر زنای با مطاوعه و رضايت، مستحق دريافت هيچ چيزي نشد و دختر ديگری در دادگاه ديگری با همين وضعيت مستحق دريافت مهر المثل و ارش البكاره شناخته شد. همانطور كه مشاهده شد رويه مشخصي در محاكم ما در اين مورد وجود ندارد و نگارنده نيز موفق به يافتن رای وحدت رويه ای در اين مورد نگشت شايد علت اين امر سكوت قانونگذار و نيز تشتت آراء فقها است.

۴.آيا ازاله بكارت به هنگام تصادفات رانندگي سبب تحقق ارش البكاره برای دختر است ؟
در پاسخ به اين سوال يك موضوع كلي بايد مورد نظر قرار گيرد و آن اينكه آيا پارگي پرده بكارت بدون پارگي كل واژن محقق می شود يا خير ؟ در اين مورد اطباء قانوني كه نگارنده از آنان سوال نموده است بالاتفاق بر اين نظرند كه امكان پارگی خود پرده به تنهايی و بدون پارگي واژن وجود ندارد. حال با اين پيش فرض به بررسی اين مسئله از منظر فقه، قانون و رويه قضايی می پردازيم.
از منظور فقهی: در كتب فقهي نظرات صريحی در اين موضوع وجود ندارد و فقهای معاصر نيز به اين موضوع نپرداخته اند. دراين ميان می بايست به ساير نظرات فقها پرداخت تا بتوان دليلی روشنگر برای اين موضوع پيدا نمود.
دركليه آراء فقها تنها موارد دخول و نظاير آن مد نظر قرار داده شده و مواردی خارج از اينها را مورد نقد و بررسي قرار نداده اند، در كل بنابر آراء فقها مهر المثل به خاطر تسلط زاني بر بضغ است در حالی كه در پارگي ناشی از تصادفات بضع زن در تسلط ديگری قرار نگرفته تا به تبع تسلط موظف به پرداخت مهر المثل باشد. لكن چون ازاله بكارت صورت گرفته و زن بكارتش را از دست داده و اين خود نوعي تفويت منفعت برای زن است لذا بايد اين تفريط منفعت جبران گردد كه اين امر نيز با تعلق ارش البكاره به آن زن صورت مي پذيرد و چون تحقق ازاله بكارت بدون پارگي واژن ممكن نيست ديه آن هم به ارش البكاره اضافه مي گردد. اين نظر با توجه به اصول و قواعد فقهی نيز مورد تاييد قرار گرفته است لكن در استفتائي كه از مرحوم آيت الله فاضل لنكراني توسط نگارنده به عمل آمد (به شماره ۶۲۹۵۶) ايشان تنها به مهر المثل اكتفاء نمودند و بيش از آن را بر جاني لازم ندانستند.
قانون و رويه قضايی: در اين مورد قانون مابه كلي ساكت است و تنها ماده ۴۴۱ قانون مجازات اسلامي وجود دارد كه ناظر به ازاله بكارت با انگشت است و نه تصادف در اين ميان دادگاه های ما نيز رويه مشخصي ندارند و نگارنده نتوانست به آرائی خاص اين موضوع دست يابد لكن بنا براصول كلي حقوقی و نيز تنقيح مناط از نظر شارع چون ازاله بكارت دختر از هر طريق حتي غير عمدی چون تصادفات رانندگي سبب تاثيرات به سزايی در آينده دختر است لذا مطابق دكترين حقوقی اين ضرر بايد جبران شود و با توجه به استدلال هايی كه در بخش قبلي مطرح گرديد لازم است كه ارش البكاره لحاظ شود هر چند كه اينگونه دختران و نيز دخترانی كه در اثر ورزش های خاص و پرده بكارت خود را از دست مي دهند ثيبه محسوب نمي شوند بلكه كماكان باكره و دختر محسوب مي شوند همانا اصل در ثيبه حساب شدن يك زن دخول آلت رجوليت در آلت زنانگي اوست ونه صرف پارگي پرده بكارت بر اثر حوادث و سوانح.
البته لازم به ذكر است كه ارش پارگي های وارد شده بر آلت زن نيز بايد مورد حكم قرار گيرد و آن چيزی سوای ارش البكاره ای است كه به پارگی خود پرده تعلق مي گيرد و در واقع اين ارش به جراحات وارده به آلت تناسلي زن باز می گردد.

نتيجه گيری كلی
در خاتمه و با توجه به مطالب، روايات و استفتاآت فوق الذكر اينگونه بايد جمع بندی نمود كه: در خصوص ماهيت ارش البكاره و مهرالمثل با توجه به نظر جمهور فقها كه نگارنده نيز با آن موافق است در خصوص ازاله بكارت دختر در غير تصادفات و سوانح بايد قائل به مهرالمثل بود و البته در خصوص باكره و ثيبه ميزان آن متفاوت است و به نوعي ارش البكاره دختر در مهرالمثل وی لحاظ گشته است.
در پاسخ به سوال دوم در رابطه با ديه پارگی های غير از پرده بكارت نگارنده با اين استدلال كه براي آنها ارش جداگانه تعيين شود موافق است و آن را مطابق با اصول حقوقي می داند زيرا ارش بكارت در رابطه با پرده بكارت است و مهر المثل نيز تنها به تفويت بضع زن تعلق دارد لذا تعيين ارش براي ساير پارگی ها منطقی به نظر مي رسد.
در رابطه با تاثير رضايت يا عدم رضايت دختر در ازاله بكارت به نظر می رسد كه نظر مشهور فقها منطقی باشد و قاعده (لامهر لبغي) در اين مورد ساری و جاری باشد و بايد خاطر نشان نمود كه مختل شدن رضايت دختر چه به صورت فيزيكی (مانند اعمال زور) و چه غير فيزيكی (مانند اغفال، بيهوش كردن و…) محقق می شود.
در پاسخ به فرض سوم در رابطه با پارگی های ناشی از حوادث و تصادفات به نظر می رسد كه بايد قائل به پرداخت ارش البكاره برای اين دسته از دختران بود و نه مهر المثل زيرا تفويت بضع در خصوص اين دسته از دختران صورت نگرفته و تنها ارش مقدر برای پارگی پرده بكارت ايشان بايد پرداخت شود.

برگرفته از مجله دادرسی شماره ۷۲، بهمن و اسفند ۱۳۸۷