استفاده از روش های جایگزین حل و فصل اختلافات “میانجیگری ” در نفت و گاز با مطالعه موردی دعاوی زیست محیطی ناشی از فعالیت های نفتی در نیجریه
دانشگاه تهران
دانشکده حقوق وعلوم سیاسی
عنوان
استفاده از روش های جایگزین حل و فصل اختلافات “میانجیگری ” در نفت و گاز با مطالعه موردی دعاوی زیست محیطی ناشی از فعالیت های نفتی در نیجریه
داود بی نیاز وکیل پایه یک دادگستری
تابستان 1396
فهرست مطالب
فصل اول: شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات و میانجیگری.. 6
1-1 معرفی ADR (شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات) 6
1-2 تعریف و تاریخچهی میانجیگری.. 7
1-3 چرا میانجیگری یک شیوه مؤثر در شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR) میباشد؟. 8
1-4 اهداف میانجیگری در اختلافات نفت و گازی.. 10
1-5 معیارهای مناسب جهت استفاده از میانجیگری بر اساس یافته های تجربی.. 12
1-6 مزایا و معایب میانجیگری.. 13
نقش میانجیگری در اختلافات زیست محیطی شرکت های نفت و گاز 18
2-2-2 درک ریشه‌ی اختلاف (نزاع) 21
2-2-3 میانجیگری زیست محیطی به عنوان ابزاری کارآمد در نیجریه. 24
2-2-4 دستورالعمل‌هایی برای استفاده‌ی موفق از میانجیگری زیست محیطی در نیجریه. 26
چکیده
این مقاله در دو فصل به بررسی شیوه های حل و فصل اختلافات جایگزین به ویژه میانجیگری می پردازد.
فصل اول ضمن معرفی شیوه های ADRتعریف آن ها و به ویژه میانجیگری می پردازد ,تاریخچه و موثر بودن میانجیگری, اهداف و معیارهای مناسب جهت استفاده ازآن در اختلافات نفت وگاز پرداخته ,مزایا و معایب میانجیگری بررسی می شود.
در فصل دوم, به این نکته پرداخته می شود که چرا اختلافات محیط زیستی ناشی از فعالیت شرکت های نفتی از طریق میانجیگری بهتر حل و فصل می شود و با تمرکز بر نیجریه به واسطه در دست بودن داده ها مسایل مرتبط با میانجیگری در آن منطقه بررسی می شود و دستور العمل هایی که برای استفاده موفق از میانجیگری زیست محیطی ناشی از فعالیت های نفتی بررسی می شود.
با بررسی اطلاعات موجود در خصوص دعاوی نفتی نیجریه آنچه واضح است میانجیگری به عنوان شیوه ای متقن که در زمان و هزینه صرفه جویی می نماید و با نیازهای طرفین خود را تطبیق کرده از موثرترین شیوه های جایگزین خود را اثبات کرده است و با بررسی مزیا و معایب این شیوه ها بویژه میانجیگری امروزه نگرش جهانی به سمتو سوی به کارگیری آن هاست.
واژگان کلیدی: مکانیزم جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR)، میانجیگری، میانجیگر، اختلافات نفت و گاز، میانجیگری زیست محیطی، نیجریه
مقدمه
امروزه به کارگیری شیوه های جایگزین حل و فصل- اختلافات[1] در دعاوی و اختلافاتی که در حوزه های مختلف صنعت به ویژه در صنعت نفت و گاز[2] حادث میشود بسیار حائز اهمیت است. نیاز طرفین به حفظ رابطه تجاری و اینکه بلند مدت بودن[3] قراردادهای نفت و گاز اجتناب از به کارگیری شیوه هایی که به حفظ رابطه تجاری و اقتصادی طرفین ممکن است ضربه بزند حائز اهمیت بسیار زیادی است. پس نخست تخصصی بودن حوزه صنعت در نفت و گاز و غیر تخصصی بودن شیوه های قضایی و دوم اینکه نیاز به حفظ روابط اقتصادی و بلند مدت بودن قراردادها توجیه کننده استفاده از شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات است. در این میان میانجیگری از روشهای بسیار مؤثر و کارآمد از میان این مکانیزم های جایگزین است که با توجه به اهمیت موضوع در این مقاله به بررسی و تجزیه و تحلیل میانجیگری شیوه ها و مزایا و معایب آن و اینکه چرا نیاز به استفاده از میانجیگری در حوزه اختلافات نفت و گاز امروزه بیش از پیش ضروری و مورد نیاز میباشد خواهیم پرداخت.
فصل اول: شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات و میانجیگری
1-1 معرفی ADR (شیوههای جایگزین حل و فصل اختلافات)
با توجه به اینکه اختلافات حوزه نفت و گاز از زمره اختلافاتی است که با توجه به وجود یک طرف خارجی واجد جنبه ی بین المللی میباشد حل و فصل این اختلافات با شیوه ها و مکانیزم های متداول بین المللی قابل حل و فصل است و طرفین قراردادهای نفتی و گازی عمدتاً شیوه های مورد قبول بین المللی را مورد پذیرش و تأیید در قراردادهای منعقد شده خویش لحاظ می کنند. بر اساس یک مطالعه انجام شده در ایالات متحده آمریکا در اوایل دهه 1980 میلادی هزینه میانگین یک طرح دعوی به اضافه مالیات ها در آمریکا در تمامی دادگاه های فدرال و غیر فدرال تقریباً شانزده هزار دلار برای هر پرونده بوده در حالی که بازگشت تقریبی هزینه ها 75% بوده است[4].
این مطالعه تنها یکی از دلایل نارضایتی حتی در سیستم قضایی آمریکا را نشان میدهد و حتی با وجود کمتر بودن هزینه های دادرسی در ایران با توجه به میزان جهانی و اینکه شاهد رشد چشمگیر افزایش هزینه ها حتی در ایران نیز در خصوص طرح دعاوی در دادگاه ها هستیم. در حوزه قضایی آمریکا این افزایش هزینه ها و سایر نارضایتd ها حادث شده باعث افزایش تمرکز و ایجاد نارضایتی همگانی از شیوه اداری و قضایی در آمریکا و انجام و طرح کنفرانس مرتبط توسط کانون وکلای آمریکا در همین زمینه میشود[5] و پس از این کنفرانس دادگاهها برنامه های (ADR) را به عنوان ضمیمه ای در رسیدگی های دادگاه ها پذیرفتند و رسیدگی قضایی چنین شیوه هایی را مد نظر قرار داده است. حال شیوه های (ADR) ممکن است شامل مواردی از قبیل: میانجیگری، داوری (گر چه برخی داوری را روش شبه قضایی میدانند)[6]، نیمه محاکمه[7]، هیأت مختصر قضایی[8] و … که به دلایل عدیده ای میانجیگری جزو موارد ارجح در این روش ها خواهد بود.
1-2 تعریف و تاریخچه ی میانجیگری
میانجیگری یکی از فرمها و شیوه های حل و فصل اختلافات میباشد که خارج از حوزه و فضای رسیدگی قضایی شناخته و تقسیم بندی میشود و در جایی که طرفین در یک اختلاف[9] یا مناقشه[10]نسبت به بکارگیری مساعدت و همکاری شخص ثالث بیطرف[11] جهت حل اختلاف یا مناقشه اقدام مینمایند. این شیوه متفاوت از سایر فرمهای حل و فصل اختلافات جایگزین به مانند مذاکره[12]، سازشگری[13]، داوری[14]، ارزیابی اولیه بیطرفانه[15] میباشد و میانجیگری با حضور و محول نمودن کیفیت و کار به شخص بدون اینکه بعنوان شاهد[16] تلقی گردد یا بدون اینکه به صورت سختگیرانه مقید به سایر فرمها و شیوه های حل و فصل باشند به عبارتی “میانجیگری شیوه ای است که بر پایه مشارکت اختیاری طرفین که در آن حضور یک واسطه بیطرف (یا چندین واسطه) بدون هیچ قدرت قضایی سیستماتیک به ایجاد و برقراری یک رابطه میان طرفین اختلاف کمک کرد و این امکان را فراهم میآورند با هدف قادر ساختن طرفین به اینکه خودشان مسئولیت حل و فصل اختلاف را به عهده بگیرند[17].
به هر ترتیب اراده آزاد طرفین به عنوان عنصر اصلی در میانجیگری شناخته میشود و این در حالی است که تمامی سیستم های قضایی عمده این نظر را مورد پذیرش قرار دادهاند و دادگاه قادر است طرفین را متقاعد کند که حتی یک دعوی که در مرحله رسیدگی قضایی است نیز به طریق میانجیگری طرفین اقدام بنمایند. بر اساس اسناد تاریخی موجود استفاده از شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات پیشینه ی بسیار گسترده ای دارد به نحوی که در اختلافات میان دولتها یا اشخاص که جنبه بینالمللی در آن مشهود و بارز بوده استفاده از این شیوه ها و به ویژه میانجیگری نقش مؤثری در تاریخچه این موارد دارا بوده به نحوی که ارجاع به این روشها در تمدنهای ایران، در میان فینیقیان، یونان و هندوستان و میان ایرلندیان مورد استفاده بوده است[18]. حال اینکه در خصوص حل و فصل دعاوی مرتبط با حوزه نفت و گاز به کارگیری شخصی به عنوان میانجی و ایفای نقش میانجیگر به اولین نوع از قراردادهای تحمیلی امتیازی برمیگردد که در زمان بروز اختلاف میان طرفین این اختلافات به سازش و با دخالت شخص یا نهادی به عنوان میانجی ختم میشدند[19].
1-3 چرا میانجیگری یک شیوه مؤثر در شیوههای جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR) میباشد؟
همانگونه که قبلاً ذکر گردید با افزایش هزینه ها و اطاله زمان در سایر شیوه های حل و فصل اختلافات به اضافه وجود پیچیدگی های موجود در حوزه صنعت به ویژه در نفت گاز میانجیگری یک تکنیک و شیوه بسیار مؤثر جایگزین در حل و فصل اختلافات میباشد و در هر جایی که یک مسئله حائز پیچیدگی های خاص حوزه صنعت باشد میانجیگری یک راه حل خواهد بود. پس تکنیکی است که به هیچ وجه نبایست نادیده گرفته شود. در جایگاهی که سایر شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR) مثل (داوری، یا شبه محاکمه[20] و …) در دسترس باشد جهت مساعدت به طرفین اختلاف میانجیگری بیشترین انعطاف پذیری[21] را برای حل اختلاف ارائه خواهد داد. در تعریف کلی اصطلاح، میانجیگری را میتوان شیوه محرمانه و داوطلبانه که با دخالت شخص ثالث بیطرف یا واسطه[22] صورت میگیرد که معمولاً توسط طرفین گزینش میشود یا اینکه انتخاب وی توسط شخص ثالث صورت میپذیرد. پس با این اوصاف میانجیگری یک فرم و شیوه از روش های حل و فصل اختلاف جایگزین (ADR) خواهد بود که محرمانگی و انعطافپذیری این روش به طرفین اختلاف اجازه کنترل و مدیریت اختلاف خویش را میدهد. (CPR)[23] یک مؤسسه مرتبط با میانجیگری است که در نیویورک واقع شده که به تشویق طرفین اختلافات به پذیرش پروتوکل[24]ها و شیوههای مناسب که ویژگیهای خاص و منحصر به فردی در خصوص هر اختلافی برای طرفین ارائه میدهد قواعد و شیوه هایی را برای میانجیگری و فرصت های اختیاری[25] را ارائه میدهد که میتواند به عنوان خدمت های تضمین میانجیگری اختلافات را پوشش دهد[26].
برخی از زمینه های کلیدی این قواعد و دستورالعمل ها به شرح ذیل است.
- میانجیگری شیوه ای غیر الزامآور[27] است.
- کل پروسه کاملاً اختیاری است و “هر یک از طرفین در هر زمانی ممکن است پس از حضور در اولین جلسه از پروسه میانجیگری کنار بکشد و قبل از اجرای توافق کتبی حل اختلاف این امر امکانپذیر است”[28].
- میانجیگری- بایست بیطرفانه و غیر جانبدارانه[29] باشد.
- میانجیگران بایست پروسه میانجیگری را به صورت کامل ؟؟؟ نمایند.
- هر یک از طرفین در هر جلسه یا کنفرانس میانجیگری حاضر خواهد شد به همراه مدیران اجرایی و مشاوران خویش تا در پروسه حل و فصل اختلافات مذاکره و همراهی کنند مگر اینکه میانجیگر استثناء کرده باشد.
- میانجیگرها قطعاً به عنوان شاهد رد صلاحیت خواهند شد[30] و شهادت آنها مورد پذیرش نیست ایضاً اینکه میانجیگرها قادر نخواهند بود به عنوان مشاور، یا متخصص در هیچ یک از تحقیقات یا فعالیتها یا هر پروسه مرتبط و وابسته به موضوعی که به عنوان میانجیگر عمل میکنند فعالیت کنند[31].
برای اینکه میانجیگری موفق باشد طرفین بایست مشتاق و آماده جهت حل و فصل اختلاف خویش خارج از راهروهای دادگاه و داوری باشند میانجیگری میتواند در هزینه و زمان صرفه جویی کند و اجازه خواهد داد که طرفین دادرسی قضایی طولانی مدت را به فراموشی بسپارند.
1-4 اهداف میانجیگری در اختلافات نفت و گازی
در حالی که اهداف مورد نظر در طرح ها و پروژههای میانجیگری به صورت کلی میتواند به صورت اهداف کمی و کیفی[32] طبقه بندی میشود[33]، تفاوت در جایی ظهور پیدا میکند که به نگرشها و اهداف چنین برنامه هایی دقیقتر بنگریم[34]. طی این مطالعه اهداف غالب یک راه حل مؤثر حل و فصل اختلافات آشکار خواهد شد.
کارآمدی این شیوه حل و فصل به جایی باز خواهد گشت که زمانهای انتظار و اطاله زمان در دادگاهها و پروسه داوری کاهش یابد. بنابراین به عنوان هدف سودمندی[35] و بهره وری در حل و فصل اختلافات با ارجاع به شرح پیش گفته منظور ما زمانی است که ترجمه دقیق سودمندی (روشها به بهبود در دسترسی به دادگاهها بر اساس انجام قبلی فعالیتهای میانجیگرانه معنا خواهد یافت. این مورد با دومین هدف مهم میانجیگری همپوشانی خواهد داشت. به ویژه در جایگاه مرتبط با دسترسی به عدالت قضایی، دسترسی به عدالت قضایی. به هر صورت به مرحله بعد و پس از مرحله اولیه دسترسی به دادگاه معنا خواهد یافت. بنابراین در جایگاه هایی که یک سیستم قضایی با ضعف در ارائه خدمت مواجه باشد میانجیگری با وجود اینکه میتواند با توافق طرفین حتی مفاد الزام آوری را در پی داشته باشد چنانچه ضعف در سیستم قضایی مشاهده شود با عدم نیاز مراجعه به دادگاه ها این مورد را پوشش دهد.
سومین هدف در نظر گرفته شده برای میانجیگری و برنامه های میانجیگرانه شناسایی و شناخت شخصی طرفین[36] اختلاف خواهد بود. اینجا هدف اولیه میانجیگری فراهم کردن فرصت ایفای نقش مهمتر برای طرفین اختلاف در مدیریت اختلافات خود با حضور فعالتر در پروسه حل اختلاف خواهد بود چرا که داوری یک نشست را برای شناسایی طرفین و تشویق طرفین برای یافتن نیازها، منافع و پذیرش مسئولیت در پروسه حل و فصل ارائه خواهد داد. در مقایسه با هدف کارآمدی و سودمندی میانجیگری، هدف نهایی میانجیگری در نهایت و ضرورتاً حل و فصل اختلاف نخواهد بود بلکه تقویت طرفین در تلاش برای پذیرش یک نتیجه مشترک خواهد بود که منعکس کننده تمامی منافع و نیازهای طرفین جهت قادر ساختن آنها برای مذاکره با یکدیگر در آینده خواهد بود. مدلهای میانجیگری معمولاً تحت چتر و حمایت اهداف بازتاب یافته آنها به کار گرفته میشوند که نقش مهم اساسی در این ارتباط در میانجیگری است که در ادبیات انگلیسی به فراهم آورنده یا میانجیگری مبنی بر منافع تعریف می شود[37]–[38].
شناخت شخصی طرفین یک هدف مشترک و عمده در بسیاری از انجام میانجیگری هاست که شامل موارد مرتبط با دادگاه نیز خواهد بود.
چهارمین هدف شناخته شده در میانجیگری، دگرگونی[39] در شیوهای است که طرفین به یکدیگر مرتبط میشوند که این هدف تا حدودی با شناخت شخصی طرفین در میانجیگری همپوشانی دارد. تفاوت عمده این است که تمرکز اصلی بر منافع شخصی طرفین نیست بلکه بر رابطه میان طرفین اختلاف است.
این هدف این چنین است که طرفین را قادر سازد که شیوه ای که با یکدیگر در ارتباط هستند را متحول سازد و آنها را به سمت نوعی از مصالحه، توافق و آشتی بکشاند. بنابراین با توجه به ماهیت میانجیگری در ارتباط با حوزه اختلافات در نفت و گاز و شرایط خاص این صنعت واضح است که در راستای تضمین روابط بلند مدت طرفین در صنعت نفت و گاز و نیاز به حفظ این روابط حل اختلاف در روابط نفتی و گازی به هر بهایی عاقلانه و منطقی نخواهد بود چرا که در مواردی حل اختلاف به پایان روابط تجاری و اقتصادی منجر خواهد شد و سرنوشت پروژه های عظیم سرمایه گذاری و ادامه فعالیتها و یا حتی توسعه و انتقال و ایجاد تکنولوژی برای کشورهای میزبان با قطع روابط به واسطه پایان و حل و فصل اختلافات منطقی نخواهد بود. پس میانجیگری با تعریفی که از اهداف خود ارائه میکند سعی در تحول و دگرگونی روابط به شیوه ای که طرفین با شناخت منافع و نیازهای خود به نوعی از باز مصالحه و توافق از طریق مذاکره هایی که در نشست های ایجاد شده توسط میانجیگر ایجاد میشود خواهد پرداخت و با هدف کلی حقوق نفت و گاز که مدیریت روابط طرفین نفتی و گازی در بلند مدت[40] است همپوشانی خواهد داشت.
1-5 معیارهای مناسب جهت استفاده از میانجیگری بر اساس یافته های تجربی
بدون تردید هنوز یافته های تجربی در حوزه صنعت نفت و گاز که مؤثر بودن و مناسب بودن شیوه میانجیگری را در حل و فصل اختلافات تأیید و مورد شناسایی قرار دهد کامل نیست و با کمبود اطلاعات در این زمینه مواجهیم چرا که به واسطه محرمانگی[41] و عدم ارائه اطلاعات این بررسی های تجربی را با مشکل مواجه کرده است. یک مشکل در این بررسی ها بدین صورت است که مطالعات در این زمینه از ابزارهای متفاوتی برای اینکه میانجیگری در ایجاد اثربخشی در حل و فصل اختلاف مؤثر بوده یا خیر استفاده میکند. برای مثال تعیین موفقیت میانجیگری در ارتباط با رضایتمندی طرفین یا عدم انطباق یا توافق میانجیگری (توافقنامه ای که طرفین پس از حدوث اختلاف یا از قبل طی ضمیمه ای پیوست قرارداد اصلی میکنند) وجود دارد[42].
در بررسی مقاله هندرسون که یک آنالیز تجربی از موفقیت داوری است به ویژه مرتبط است با مواردی چون تشویق انجام داوری به طرفین اختلاف توسط قضات و پروندههای حل و فصل شده از طریق داوری و با بررسی چنین مواردی و همچنین معیارهایی که در کیس های موفق صورت گرفته مورد توجه است. بر اساس رهنمود دیوان استیناف انگلستان در خصوص استفاده و به کارگیری شیوه های حل و فصل اختلافات و به ویژه در خصوص میانجیگری نکاتی در برخی از موارد اشاره شده که به نظر بررسی نظریات دیوان استیناف انگلستان ناگزیر مینماید.
دیوان استیناف رد و امتناع از پذیرش دعوتنامه داوری از جانب طرفین اختلاف را بدون دلیل ممنوع و غیر منطقی دانسته است[43].
گر چه در کیس مطروحه (Dunnet V. Railtrack) دادگاه معیارهای مناسب و رهنمودی در خصوص میانجیگری ارائه نکرده است اما در این پرونده به شدت به سودمند بودن و راهگشا بودن میانجیگری اشاره شده و این کیس منجر به ایجاد راه و مسیری برای تعداد دیگری از کیس ها در انگلستان گردید که به ارزش میانجیگری و مهارت میانجیگران اشاره کرده که با استفاده از آن مهارت و شیوه میانجیگری تحول و دگرگونی در شیوه حل و فصل اختلاف گردیده,[44] لرد جاستیس بروک[45] در این خصوص بیان کرده است که بسیاری از پروژه ها میتواند به صورت موفقیت آمیز از طریق میانجیگری حل و فصل شود که بواسطه مهارت میانجیگران این امر حادث خواهد شد و حتی مواردی که به صورت نومیدکننده ای غیر قابل تحمل به نظر میرسد به علت نگرش و دیدگاه طرفین اختلاف است. بعلاوه میانجیگران با تجربه قادر به دستیابی نتایج و دستاوردهایی فراتر از حیطه و محدوده دادگاهها هستند. این نظر در دیدگاه در پرونده (Hurst V. Leeming [15]) توسط قاضی لایتمن آورده شده[46]. بنابراین کامل از ترتیب اظهارات قضات به تأکید بر جایگاه و اهمیت میانجیگری و میانجیگران مطلع میگردیم.
قدرت میانجیگری در تحول روابط طرفین اختلاف به صورت کامل در برخی از نوشته ها به صورت مفصل آورده شده است که به اهمیت این مورد اشاره کرده اند[47]. گر چه دادههای تجربی که در این موارد بیان گردیده پیشنهاد داده است که نگرش طرفین یکی از کلیدیترین فاکتورهای اشاره شده در خصوص مواردی است که میانجیگری قادر به حل اختلاف نبوده است. پس دیدگاه و نگرش طرفین به موضوع کاملاً تعیین کننده خواهد بود.
1-6 مزایا و معایب میانجیگری
همانگونه که قبلاً بیان شد میانجیگری پروسه ایست که در آن تمامی طرفین اختلاف و درگیری با در اختیار داشتن فرصت حل اختلافشان بدون مداخله و دخالت دادگاهها و پروسه های طولانی و هزینه بر اقدام میکنند. پس مزایای میانجیگری را به شرح ذیل میتوانیم تقسیم بندی کنیم.
1-6-1 مزایای میانجیگری
نخست اینکه؛ طرفین اختلاف و نزاع حق انتخاب و آزادی[48] انتخاب خواهند داشت که امروزه بیشتر طرفین قراردادها و یا حتی طرفین یک اختلاف ترجیح میدهند که خودشان در پروسه حل و فصل یک اختلاف تصمیم گیرنده باشند تا اینکه داور یا قاضی به جای آنها اتخاذ تصمیم کنند.
این استدلال زمانی به صورت کاملاً آشکار خود را نشان خواهد داد که ما با منافع اقتصادی و تجاری و مشکل و چهارچوب پیچیده صنعت نفت و گاز مواجه باشیم که بواسطه طولانی مدت بودن و میزان سرمایه بسیار هنگفت در پروژه ها به این پیچیدگی ها بیافزاید.
چرا که یک قاضی یا داور ممکن است به صورت دقیق و کامل نتواند تشخیص دهد که حکم و تصمیمی که اتخاذ میشود چه معنایی برای طرفین و رابطه اقتصادی میان طرفین خواهد داشت و یا اینکه در نهایت این تصمیم ممکن است منجر به قطع روابط طرفین شود[49].
دوم اینکه؛ میانجیگری بسیار مفید و سودمند است در شرایطی که طرفین یک اختلاف تمایل به ادامه فعالیت اقتصادی خود دارند. بنابراین میانجیگری با توجه به اراده آزاد طرفین در ماهیت خود بسیار مفید و پرکاربرد در مواردی دارد که طرفین با نگاه به آینده تمایل به حل و فصل اختلاف خود دارند که علیرغم پیشآمد اختلاف شیوه حل و فصل آن باعث پایان یافتن فعالیت اقتصادی و تجاری آنها شود.
سوم اینکه؛ حل و فصل یک اختلاف به صورت منصفانه مورد خواست و علاقهی تمامی طرفین یک اختلاف است که با توجه به فرصت ارائه شده توسط میانجیگری به طرفین با بیان دیدگا هها و نظریات خود در مورد هر رویداد و اتفاق با بیان شخصی خود طرفین فرصت نشنیده شدن را به طرفین اختلاف میدهد و به جای اینکه با پرداخت هزینه های گزاف و صرف وقت و انرژی ماه ها منتظر بمانند با عنایت به غیر رسمی بودن میانجیگری با صرف زمان و هزینه کمتر به حل و فصل اختلافات خواهد پرداخت[50].
1-6-2 معایب میانجیگری
در خصوص اینکه استفاده از شیوه میانجیگری چه معایبی ممکن است وجود داشته باشد بایست بیان شود.
نخست اینکه؛ میانجیگری همیشه قاطع و پایان دهنده اختلاف نیست. بدون توجه به تلاش و نظر طرفین اختلاف همیشه میانجیگری باعث ختم اختلاف با چندین جلسه مذاکره و حضور طرفین در نشستهای مشترک و جداگانه با میانجیگران نخواهد بود و چنانچه میانجیگری به ایجاد یک راه حل منجر شود ممکن است هر یک از طرفین از اطلاعات محرمانه طرف دیگر اختلاف آگاه شود که آگاهی از این اظهارات و اطلاع از چنین مدارکی ممکن است بعداً در رسیدگی های قضایی مورد استفاده واقع شود. گر چه برای حفاظت از افشای چنین اطلاعات شخصی و محرمانه ای طرفین میانجیگری میتوانند توافق کنند که امکان ارائه در دادگاه و یا علنی شدن را نداشته باشند[51].
دومین مورد از ایرادات میانجیگری ممکن است این گونه باشد که ممکن است حتی مضر بوده و ایجاد ضرر کند هنگامی که طرفین درگیر در حل اختلاف دارای درجات جداگانه و مستقل از پیچیدگی ها و یا توان و منابع که احتمالاً منجر به نتایج نامطلوب حل اختلاف شود. جهت جلوگیری و امتناع از این تفاوت ها که مؤثر در مدیریت حل و فصل اختلاف است طرفین اختلاف مجاز جهت طراحی و داشتن مشاوران متخصص در پروسه میانجیگری برای یافتن راه حل خواهند بود.
و نهایتاً اینکه ممکن است طرفین درگیر در حل اختلاف از این طریق پس از دستیابی به شیوه حل و فصل و اشاره به چگونگی حل اختلاف در قالب یک توافقنامه و اطلاع از چگونگی حل پروسه به علت عدم الزامآور بودن میانجیگری به راه حل بدست آمده تن در ندهند و از طریق دادگاه اقامه دعوی کنند که بنظر میرسد راه حل این خواهد بود که از طریق خواسته شود که توافق بیچون و چرای خویش را به الزامآور بودن و پذیرش راه حل بدست آمده اعلام و تراضی بنمایند.
در نهایت اینکه میانجیگری دارای معایب و مزایای متعددی برای طرفینی است که اقدام به انتخاب این شیوه جهت حل اختلاف خود میکنند.
میانجیگری امروزه به عنوان سودمندترین روش برای حل اختلافات اشخاص و بازیگرانی شناخته میشود (به مانند صنعت نفت و گاز)، که دارای موضوعات پیچیده هستند و تمایل دارند که روابط اقتصادی و یا همکاری آنها که عمدتاً بلند مدت بودن آنها فاکتور اساسی است حفظ شود و با حفظ روابط منافع طرفین تضمین شود از این روی آنچه در این بحث تحت عنوان معایب ذکر میگردد با پیش بینی های بیان شده قابل مدیریت خواهد بود که مزایای استفاده از این روش به مراتب ارزشمندتر است[52].
فصل دوم:نقش میانجیگری در اختلافات زیست محیطی شرکت های نفت و گاز
2-1 چرا اختلافات محیط زیستی میان شرکتهای نفت و گازی و دولتها و جوامع میزبان از طریق میانجیگری بهتر حل و فصل میشود؟
در اکثر کشورهای در حال توسعه نگرانی عمده دولتها فراهم آوردن امکانات مهم و حیاتی است. پس از موج آگاهی محیط زیستی بعد از ریودوژانیرو، حمایت های محیط زیستی معادل و هم طراز با نگرانی در خصوص منابع طبیعی شد. در حالی که نگرانی ها در خصوص اتلاف خطرناک بواسطه کنترل و مدیریت ناصحیح مدیریت صنعتی به عنوان یک تهدید مطرح گردید[53].
این نگرش به حمایت از محیط زیست اغلب نیازمند تحولبینانه قدرتمند در هیأت حاکمه در کشورها و در دید مردم به آگاهی از مسئولیت آنها نسبت به محیط زیست خواهد بود.
نکته قابل توجه اینکه کاملاً واضح و روشن است که میانجیگری ناکارآمدی های رسیدگی قضایی در مورد پرونده های محیط زیست در حوزه نفت و گاز را برآورده خواهد کرد که برجستگی های مزایای میانجیگری در قبال معایب رسیدگی قضایی میانجیگری را در پرونده های نفت و گازی مرتبط با محیط زیست بسیار مطرح خواهد ساخت.
بهترین دفاع و بحث از میانجیگری در صنعت نفت و گاز و کارآمدی آن این است که، بر خلاف نزاع و درگیری که در رسیدگی قضایی وجود دارد و همیشه برنده شدن و غالب آمدن برای یکی از طرفین بایست بوجود بیاید[54]. دورنمای استفاده از میانجیگری و پایدار ماندن روابط طرفین مهمترین عنصر در میانجیگری خواهد بود.
جنبه های مشخصی از میانجیگری موافق و متجانس با اهداف آن میباشد. طرفین به پروسه ای داوطلبانه وارد میشوند، میانجیگران مذاکرات طرفین را مدیریت میکنند و تمامی طرفین فرصت یکسانی برای مذاکره بر اساس خواسته ها و اولویت های خود خواهند داشت، میانجیگری واسطه به تضمین اصول متقابل و مشترک در خصوص اطلاعات و مشترکات طرفین است. تصمیم سازی و یافتن حقیقت به صورت مشترک انجام میشود و مصالحه بر اساس خروجی تمامی فعالیت های مشترک طرفین حادث خواهد شد.
عملکرد حفظ رابطه طرفین نیازمند مهندسی و مدیریت صورت گرفته از جانب میانجیگران است که بایست از طریق اثبات امانتداری برای طرفین اختلاف اعتماد آنها را جلب بنماید[55].
میانجیگری عموماً به عنوان شیوهای سریعتر از رسیدگی قضایی مورد اشاره قرار گرفته است دریافتن راه حل نهایی اختلافات و پروندهای که به درستی اطاله زمان را در موضوع رسیدگی قضایی روشن میکند پرونده Shell Petroleum Development V. Farah که در خصوص جبران خسارت آلودگی های نفتی و آسیب وارده به علت آن است این پرونده بواسطه نشت نفت از یکی از چاههای شرکت Shell در ناحیهای در دلتای رود نیجر[56] حادث میشود. در سال 1970شرکت شل چنان استدلال میکند که نسبت به پرداخت غرامت به خواهان ها اقدام نموده و نسبت به بازسازی و ترمیم اراضی آلوده تا سال 1975 اقدام و توافق نموده و بدین دلیل از مسئولیت مبری است[57].
شاکیان تصریح میکنند که هیچ گونه مرمت و بازسازی و پاکیزه سازی در اراضی آلوده ایجاد نشده است و مدارکی ارائه دادند که شرکت شل وارد مذاکراتی با آنها حتی پس از زمان مورد ادعای شرکت شل یعنی 1975 شده است که شرکت شل هرگونه عملی پس از تاریخ مورد ادعای فرد را رد میکرد. نهایتاً، شکات در سال 1989 اقدام به طرح شکایت در دادگاه عالی مینمایند و موفق به دریافت غرامت US $ 51, 350 دلاری در سال 1991 میشوند[58]. شل با این تصمیم متضرر میشود و حتی در سال 1995 دعوی تجدید نظر را هم میبازد سپس شرکت شل با تجدید نظرخواهی در دیوان عالی با طی یک دوره زمانی 22 ساله پس از ایجاد آلودگی در پروسه قضایی درگیر میشوند.
2-2 تمرکز بر نیجریه : گزینه‌ای برای پذیرش میانجیگری در حل اختلافات زیست محیطی بین کمپانی‌های نفت و گاز و جوامع میزبان
2-2-1 معرفی
نیجریه یک کشور فدرال با 36 ایالت و قلمرو سرمایه فدرال (FCT) در ابوجا است. با جمعیتی حدود 130 میلیون نفر، پرجمعیت‌ترین کشور آفریقا است که بیشتر از 250 گروه قومی در این کشور ساکن هستند. سه قبیله‌ی بزرگ از نظر تعداد و نفوذ عبارتند از هاوسا (29%)، ایگبو (18%) و یوروبا (21%). شرکت عمده ی نفت و گاز چند ملیتی که در منطقه فعالیت میکنند عبارتند از Shell ، ExxonMobil ، Chevron ، Texaco ، Agip ، Total Fina Elf ، Esso و Conoco.[59] شل بزرگ‌ترین و قدیمی‌ترین استثمار کننده‌ی ذخایر نفتی کشور است. کمپانی‌های نفت و گاز با دولت نیجریه از طریق کمپانی ملی نفت نیجریه [60](NNPC) با اکثریت سهام بین 55 تا 60%، مشارکت دارند.
اهمیت استثمار نفت به کشور نمی‌تواند بیش از حد مورد توجه قرار گیرد. نیجریه از اواسط دهه‌ی 1980 میلادی از رگرسیون حاد و سخت، رنج برده است. در بین سال‌های 1975 و 2000 تولید ناخالص داخلی سرانه، به طور ثابتی با نرخ رشد 1.39% ، منفی ماند[61].
منابع نفت تولید شده از دلتای نیجریه در حال حاضر 95% از بودجه‌ی ملی و 80% از تولید ناخالصی داخلی را تشکیل میدهد[62]. به طور قطع، تمایل دولت بیشتر به نفع شرکتهای نفت و گاز است. با این حال، هنوز بین کمپانی‌ها و جوامع محلی در دلتای نیجریه خصومت وجود دارد که با این حقیقت (تمایل دولت به نفع شرکت‌ها) کاملا قابل توضیح نیست.
2-2-2 درک ریشه‌ی اختلاف (نزاع)
برای شروع بهتر است که تمایز بین “ستیزه” و “درگیری” را که اغلب نادیده گرفته میشود، مشخص کرد. با توجه به دو نویسنده‌ی Collier و Lowe، ستیزه[63] به معنای “یک حالت کلی خصومت بین منازعه کنندگان (طرفین)” است[64]. معمولا ستیزه شامل مشکلات بلند مدت، ریشه دار و به طور کلی مقاوم نسبت به تفاهم است[65]. از طرف دیگر، منازعه (درگیری) “یک عدم توافق در ارتباط با یک مسئله حقوقی یا منافعی است که طرفین از طریق ادعاها، تقاضاهای متقابل، و عدم پذیرش‌ها و غیره به کار خود ادامه میدهند”[66]. بررسی دقیق رابطه‌ی تاریخی بین شرکتهای نفت و گاز با جوامع میزبان‌شان در دلتای نیجریه نشان دهنده‌ی یک وضعیت ستیزه‌ی سختگیرانه ای است که به طور عمده، از منابع خارج از فرسایش محیط زیست حاصل میشود[67].
قبل از 1978
امروزه بسیاری از مشکلات در مناطق نفتی نیجریه بر اساس قانون مالکیت زمین، قانون استفاده از زمین (LUA) از سال 1978 است[68]که شیوه‌ی مالکیت زمین را در کشور تغییر داد[69]. قبل از این زمان، زمین متعلق به جامعه، روستا یا خانواده بود[70]، و هرگز به شخص نمی‌رسید. همه‌ی اعضای یک جامعه، روستا یا خانواده در برابر آن حق یکسانی داشتند، اما در هر مورد، رئیس/سرپرست جامعه یا روستا، یا سرپرست خانواده مسئول زمین بود و اغلب به عنوان “صاحب” شناخته می‌شد. شرکتهای چند ملیتی نفت و گاز به بخش‌هایی از زمین برای فعالیتهای توسعه یافته، با در نظر گرفتن و به دست آوردن رضایت سرپرست جامعه، بر اساس شرایطی جهت پرداخت کافی جهت جبران هرگونه صدمه‌ای به حقوق سطحی و جبران خسارت، دست یافتند.
هر دو طرف (منازعه کنندگان) در مورد خسارت وارده به جامعه، به صورت اجاره‌ی سالانه که همراه با ملاحظاتی جهت خسارت کلی زمین، محصولات کشاورزی یا ساختمان‌ها و هر گونه زیان دیگر تا حدی که مناسب و عادلانه باشد، موافقت کردند[71]. حقیقت دریافت اضافی اجاره‌ی سالانه، به جوامع دلتای نیجریه (NDCs)، این بود که “یک راه مهم بیابند تا بتوانند در درآمد نفتی شریک شوند[72]“. مزایای دیگری برای جوامع دلتای نیجریه به دلیل مالکیت زمین‌های شرکتهای نفت و گاز، وجود داشت، به خصوص، به عنوان مثال استخدام اعضای خود، به عنوان پرسنل امنیتی خطوط لوله‌های نفتی[73]. از شواهد کافی مشخص است که شکایات مربوط به تخریب زیست محیطی، قبل از اینکه “سرپرست”جامعه به عنوان کسی که موظف بود مشکلات را بررسی کند و از مناسب بودن جبران خسارات مطمئن شود، لیست بندی شده است[74]. او سپس نیاز به جبران خسارت پرداخت شده در موارد مناسب، به اشخاص یا جوامع به عنوان یک پرونده (شاید)، دارد[75]. در مورد دوم، این مبلغ به طور مساوی بین همه‌ی اعضای گروه تقسیم خواهد شد[76].
بعد از 1978
با معرفی LUA ( قانون استفاده از زمین) در سال 1978 توسط یک رژیم نظامی، سیستم مالکیت زمین در نیجریه به طور چشمگیری تغییر کرده است. دولت فدرال دارای حق انحصاری و کنترل بر منابع نفت و گاز کشور است[77]، هرچند که تنها در پهنه‌ی دلتای نیجر کشور یافت شود. این امر مزایای نفت حاصل را به شرکتهای نفت و گاز داده و در مقابل اجاره و حق امتیاز را دریافت میکند[78]. تمامی زمین‌های موجود در یک ایالت در حال حاضر به والی ایالت تعلق دارد[79]. او بر اساس اعتماد مردم زمین‌ها را گرفته (زمین شهری[80]) و به اشخاص و بنگاه‌های اقتصادی، تحت قانون اختصاص میدهد. مالکیت زمین که قبلا از طرق دیگر به دست آمده است به دولت منتقل میشود[81]. در نتیجه، قانون مالکیت زمین (LUA) به طور موثری قدرت‌های سنتی را با کنترل زمین‌ها از بین می‌برد. قانون مالکیت زمین همچنین باعث میشود که جوامع حق جبران خسارت را از دست بدهند[82]. پس از گرفتن زمین برای اهدافی مشخص، از جمله فعالیتهای توسعه یافته نفت/ مواد معدنی، جبران خسارت باید به “دارنده” یا “تصرف کننده” تحت مقررات مربوط به” قانون مواد معدنی یا قانون نفت یا هر قانون جایگزین” پرداخت شود[83]. بخش 77 قانون مواد معدنی، مشخص میکند که چه عواملی ممکن است جهت تعیین “جبران عادلانه و معقول” در نظر گرفته شود. این‌ها عبارتند از ” هر گونه اختلال از حقوق سطح ماک یا اشغال کننده و … هر آسیبی که به سطح زمین وارد شده است از طریقی که…استخراج و یا اکتشافاتی که در انجام شده است…[84]“. طبق این ماده، بخش (3)29 از قانون مواد معدنی، بیشتر آن را در اختیار والی (فرماندار) قرار میدهد تا تصمیم بگیرد که چه کسی در هر جامعه‌ای خسارت را دریافت میکند . حتی در چه حل و فصلی باید این مبلغ پرداخت شود[85]. در نتیجه راه عمومی این است که خسارت مستقیما به والی یک ایالت، و نه به جامعه، پرداخت شود.[86]
چیزی که پیش‌تر اشاره شد این است که مردم دلتای نیجریه هرگز نسبت به تقسیم بندی شدن در “گروه‌های کوچک” دید صلح آمیزی نداشته اند[87]، به آنها احساس فقدان هویت در یک ملت را میدهد که تنها بر درآمد حاصل از منطقه جهت پرکردن خزانه تکیه کرده‌اند[88]. جهت بدتر جلوه دادن مسائل، دلتای نیجریه دولت و شرکتهای نفت و گاز را یکی و یکسان در نظر میگیرد[89]. این ایده بی دلیل نیست زیرا به عنوان یک سابقه‌ی طولانی خشونت دولت به جوامع محلی، در پاسخ به هر گونه دخالت آشکار و صرفا ادعایی در زمینه‌ی فعالیتهای تولیدی، است[90].
مسائل
در نتیجه جای تعجب نیست که اختلافات زیست محیطی سالانه در حوالی ناکافی بودن جبران خسارت زیست محیطی و فعالیتهای تصفیه کننده، وجود دارد[91]. در حقیقت، قانون استفاده‌ی زمین وضعیت تنازع را به گونه‌ای نشان میدهد که میتواند در درجه‌های مختلف، در اختلافات، مخصوصا بین جوامع دلتای نیجریه و شرکتهای نفت و گاز خود را نشان دهد و احساسات ان‌ها را تشدید کند. آخرین موارد عبارتند از:
- محرومیت از اجاره و حق امتیاز جوامع
- عدم مشارکت در تعیین جبران خسارت و احساس ” عدم حضور”
- درک اینکه دولت در اتحاد با شرکتهای نفت و گاز است تا اعضای جوامع دلتای نیجریه را از شغلی که قبلا به عنوان “مالکین زمین” های شرکتهای نفت و گاز داشتند، محروم سازد.
- فقر شدید در منطقه‌ی مربوط به عملیات نفت و گاز[92]
پس از وقوع حادثه‌ی آلودگی در نتیجه، تمام این عوامل دست به دست هم دادند که مسائل مربوط به جبران خسارت را تشدید کنند که این امر موجب شد که دادرسی نامناسب به تفاهم‌نامه‌ی معناداری تبدیل شود.
برای کاهش مبلغ پرداخت شده در جبران خسارت، یا به طور کلی توقف پرداخت، شرکتهای نفت و گاز اغلب ادعا میکنند که تخریب‌هایی که توسط جوامع صورت میگیرد، مزیت قانون نیجریه[93] مبنی بر عدم بخشش پرداخت خسارت برای موارد تخریب، را سلب میکند[94].
در بسیاری از اختلافات، روش ورود به مبلغ جبران خسارت بیشتر به شکل مشاجره‌ی جدی است[95]. شرکت خودش تعیین میکند که چه چیزی باید شامل شود. برای مثال، Shell پرداخت برای شبکه‌های ماهیگیری را که پس از تخلیه‌ی نفت جمع آوری شده، آسیب دیده، کاهش داده است[96]. همچنین، شاهد متخصص به ندرت واقعا مستقل است. این امر در مواردی که ادعا شده است که خرابکاری‌ها به طور کامل مانع پرداخت و یا محدود کردن خسارت شده است، بیشتر نمایان است.
برای نشان دادن نمونه‌ای، در 31 دسامبر سال 1996، نشت نفت از میدان نفتی Elf‟s Obagi در دلتای نیجریه یک منطقه‌ی وسیع از زمین‌های کشاورزی، همراه با ماهی‌های آن، را از بین برد[97]. زمانی‌که وکیل یک مالک زمین جهت جبران خسارت نامه نوشت، شرکت Elf جواب داد که تحقیقات نشان دادهاند که شخصی “ناشناس” باعث این خرابکاری شده و در نتیجه کمپانی مسئول پرداخت غرامت نمی‌باشد[98]. هیچ مجالی برای مالک آسیب دیده (زیان دیده) جهت تشخیص مستقل بودن خرابکاری ارائه نشد و نامه‌ی کمپانی در توصیفش وضوح نداشت[99]. جبران خسارت مالی همیشه مسئله نیست. جوامع مصرانه، جهت” بازگرداندن زمین‌های کشاورزی‌شان برای کنترل مالکیت بر زندگی و محیط‌شان” اصرار دارند[100].
2-2-3 میانجیگری زیست محیطی به عنوان ابزاری کارآمد در نیجریه
هیچ فرمولی جهت اینکه از قبل تعیین کند که میانجیگری آیا موفق خواهد بود، وجود ندارد اما میتواند راهنمایی‌های مفیدی از طرف میانجی حرفه‌ای زیست محیطی داشته باشد.
2-2-3-1 آشنایی با میانجیگری زیست محیطی
Zwetkoff به عنوان دلیل برای توصیه‌ی میانجیگری زیست محیطی در سناریوی بلژیکی عنوان میکند که در واقع میانجیگری به عنوان یک اطلاع دهنده (هشدار دهنده) برای شخص غیرمتخصص است[101]. این عامل، که او ادعا میکند، به اهمیت مشروعیت و کارآمدی میانجیگری زیست محیطی می‌افزاید و مفهوم تجربی واقعی‌تری از استدلال‌هایی که شهروندان بر مبنای تجربیاتشان با میانجیگری در زمینه‌های دیگر داشتند، میدهد[102].
این ایده که میانجیگری در مفهوم و ریشه، آفریقایی است به طور قابل ملاحظه‌ای در کل قاره شایع است[103]. جدا از سابقه‌ی تاریخی که پر از فعالیتهای میانجیگرانه در قسمت‌های مختلف نیجریه است[104]، تحقیقات تجربی اخیر نشان داده است که مردم نیجریه ترجیح میدهند که نزاع‌های خود را با شیوههای غیررسمی، به ویژه میانجیگری[105]، حل کنند و به راحتی از رهبران، سرپرستان، بزرگان و حتی رهبران مذهبی به عنوان اشخاص بیطرف مناسب استفاده کنند[106].
مهمتر از همه، اخیرا نیجریه از کمپین جهانی ایالات متحده در حمایت از میانجیگری ساختاری/ADR[107] بهره برده است. انتظار می‌رود که میانجیگری سیستمی ملایم‌تر، انعطاف پذیرتر و محرمانه‌تر از دادرسی باشد که در نهایت درک و ارتباط بین طرفین منازعه‌کننده را افزایش میدهد.
این پیشرفت، به دلیل قضاوت طولانی مدت توسط نظام قضایی ناکارآمد کشور حاصل شده است. اسناد دادگاه به طور مرتب بارگذاری میشوند. شواهدی وجود دارد که نشان میدهد در نیجریه به طور متوسط چهار سال طول می‌کشد تا نتیجه ی دادگاه صاحبخانه-مستاجر مشخص شود، چهار سال و نیم برای تصویب یک پرونده‌ی مدنی و 22 سال برای تعیین نتیجه یک پرونده که در یک دادگاه دادرسی شروع شده و در دیوان عالی به اتمام میرسد، طول می‌کشد[108]. در نتیجه، بیشتر از 10% از همه‌ی پرونده‌ها در دادگاه‌های نیجریه جهت رسیدن به مرحله‌ی محاکمه ثبت نشده است و اکثریت آنها یا خارج از دادگاه بررسی شده اند و یا رها شده اند[109]. انتظار می‌رود که میانجیگری دسترسی آسان به عدالت را فراهم کند[110] و از هزینه‌ی دادرسی، که برای شهروندان معمولی غیرقابل پرداخت است، جلوگیری میکند.
2-2-3-2 توزیع قدرت در میان طرفین (منازعه‌کنندگان)
طرفین در میانجیگری احتمال موفقیت خود را حساب کرده و موقعیت خویش را بر مبنای قدرت نسبی طرف دیگر، جهت چانه زنی تعیین میکنند. شرکتهای چند ملیتی نفت و گاز در نیجریه از نفوذ سیاسی[111]، بوسیله‌ی سرمایه‌گذاری‌های که با NNPC دارند، بهره می‌برند. بدون حمایت موثر از طرف دولت، و یا کمک‌های فنی، جوامع دلتای نیجریه در موضع قدرت پایین‌تری نسبت به شرکتهای دیگر قرار می‌گیرند[112]. در نتیجه یک اختلاف زیست محیطی، گروه‌های اجتماعی موظفند که هرگونه از “اعمال” جهت جبران را که پس از آن ایجاد میشود، بپذیرند. اما موقعیت به سرعت در حال تغییر است. خشونت بیش از حد به عنوان ابزاری قدرتمند جهت کم کردن این کسری قدرت، به طور فزاینده‌ای در حال ادامه است به گونه‌ای که یک شبه تعادل همراه با نفوذ سیاسی شرکتهای نفت و گاز را تولید میکند[113].
2-2-4 دستورالعمل‌هایی برای استفاده‌ی موفق از میانجیگری زیست محیطی در نیجریه
2-2-4-1 میانجیگری داوطلبانه یا اجباری
در شکل اصیل خود[114]، استفاده از میانجیگری داوطلبانه است. اخیرا، هرچند، تمایز بین میانجیگری “داوطلبانه” و میانجیگری “اجباری/به دستور دادگاه” بوده است. همان‌طور که این اصطلاح اشاره میکند، میانجیگری به دستور دادگاه در پاسخ به حکم دادگاه برای حل و فصل، گاهی اوقات همراه با تحریم‌ها برای عدم انجام چنین کاری است[115]. شباهت نزدیک آن به روشهای مقابله را میتوان از نقطه نظر مسئله فهمید که این‌گونه عنوان میشود که “قانون موجود، در تصمیم گیری در مورد بسیاری از اختلافات زیست محیطی با اعمال و نتیجه‌ی معقول، ناتوان است”[116]. به این ترتیب، این روش به دنبال راهی جهت تسریع در میانجیگری و اطمینان از مشارکت طرفین در نتیجه‌ی حاصل، است. دولت ممکن است قسمتی و یا کل فرآیند را تامین و تفاهم نامه‌های میانجیگری را تایید کند[117]. مقررات قانونی اغلب برای ارائه‌ی توافق‌های قابل قبول توسط طرفین استفاده میشوند و فرآیند میانجیگری را صرفا به عنوان یک مذاکره جهت اثر مناسب بر روی قوانین رها میکند[118].
در حالیکه این روش جهت میانجیگری مزایای خاص خود را دارد[119]، گفته میشود که در ارتباط با آلوده کنندگان ارتباط محکم‌تری دارد[120]، پیامدهایی که جهت محرمانه بودن دارد آن را جهت حفظ پیمان محرمانه باقی ماندن توسط میانجی، بسیار غیر منتظره می‌سازد[121]، و حتی کمتر احتمال دارد که فرآیند از تعهد واقعی، باز بودن، اعتماد و همکاری بین شرکت کنندگان برخوردار باشد. این موارد جهت موفقیت در میانجیگری زیست محیطی، بسیار ضروری قلمداد شده اند[122]. بنظر می رسد که طرفین باید مشتاق و نه مجبور به میانجیگری باشند. ممکن است به طرفین احتمالی در میانجیگری هشدار داده شود که اگرچه میانجیگری (به دستور دادگاه یا موارد دیگر) به دنبال یافتن راهی جهت توافق است، آنها موظف به پذیرش توافقی که در ارتباط با نیازها و مسئولیت‌های اصلی نیست، نمی‌باشند[123].
2-2-4-2 فرآیند میانجیگری
همان‌طور که اشاره شد میانجیگری اساسا یک فرآیند داوطلبانه است که مشارکت در آن آزاد است[124]. میانجی و منازعه‌کنندگان میتوانند بدون توضیح و یا حتی اتمام فرآیند، آن را ترک کنند[125]. میانجیگری مبنی بر رضایت طرفین است. میانجی ممکن است تصمیمی را به منازعه‌کنندگان تحمیل نکند و یا همچنین صحت یا اشتباه بودن موقعیت‌شان را بررسی نکند. میانجی شخص سوم بی طرف باقی می‌ماند گرچه ممکن است با مهارت، منازعه کنندگان (طرفین) را به سمت توافقی مشخص هدایت کند[126] نقش او، صرف‌نظر از دانش و یا تخصصش، رساندن طرفین به توافق مدنظرشان است[127].
میانجیگری محیطی، یک تجارت جدی است زیرا اغلب به معیشت و سلامتی شکایت کنندگان مربوط میشود. با این وجود، در زمینه‌ی این مطالعه، نیاز است تا منافع نمایندگان جامعه که ممکن است تا حد زیادی با روش ساختاری ناسازگار باشند، اصلاح شود.
در مرحله اول، بعد از اینکه میانجی خود را به طرفین معرفی کرد، سپس موقعیت‌ها، دیدگاه‌ها و مباحث دفاعی (کمک کننده) را اغلب در جلسات حضوری بررسی میکنند[128]. این تمرین با استفاده از پرسشنامه‌ی دقیق که سوالات عمیقی راجع به تاریخچهی منافع متضاد طرفین می‌پرسد و حتی در راستای مصالحه‌ی آنها تلاش میکند، تقویت میشود. بعد از بررسی دقیق، پاسخ‌های طرفین (منازعه کنندگان) راهنمایی‌های مفیدی را ایجاد میکند که به موجب آن، میانجی میتواند تصویر بزرگی ترسیم کرده و مشخص کند که احتمالا چه چیزی‌هایی جز مانع مذاکره‌ی بین طرفین است و حتی روش “حل و فصل” ممکن را شناسایی کند[129].
مرحله دوم شامل جلسات خصوصی بین هر کدام از طرفین با میانجی است. این مرحله بسیار حساس است زیرا که افراد به طور آگاهانه‌ای اعتماد کرده و راه‌های ارتباطی بین طرفین باز شده است. ایده‌ی جلسات خصوصی به عنوان یک جنبه‌ی حیاتی از میانجیگری این است که مانع مواجهات مضر شود و برای یک میانجی ماهر فرصتی ایجاد میکند که نگرش یک طرف را به شیوهای اصلاح کند که در صورت حضور طرف مقابل این رفتار ممکن و یا مناسب نبود[130].
میانجی باید از طریق جمع آوری اطلاعات، برای مثال به وسیله‌ی کشف منافع، احساسات، حسادت‌ها و جاه طلبی های طرفین، کاملا آماده (مجهز) شده باشد. ممکن است سوالات مطرح شده توسط میانجی صرفا جهت افزایش ذخیره‌ی اطلاعات خودش باشد، اما به طور نرمال طرفین مجاز به مقابله در برابر سوالات یکدیگر نیستند[131]. گوش دادن فعالانه‌ی میانجی در این مرحله بسیار حائز اهمیت است. در انتهای این مرحله، میانجی میتواند اطمینان داشته باشد که درک واقعی‌تری نسبت به وضعیت درگیری (مجادله) دارد.
مرحله‌ی سوم شامل جلسات مشترکی جهت حل مسئله‌ی فعال و روشهای مختلف کمک کننده به میانجی است. او ممکن است با ذهن طرفین بازی کند که اگر به طرز ماهرانه‌ای این امر انجام شود، در روشهای مختلفی میتواند تصورات‌شان را از موقعیت منازعه نشان دهد.
مرحله‌ی نهایی و یا مرحله‌ی تصمیم گیری ممکن است قبل از یک دور دیگر از رفت‌وآمد توسط میانجی حین مرحله‌ی کاشت بذر تفاهم در ذهن طرفین، و سپس رشد آن، تا زمانی‌که آنها راه حل را به شکل دلخواه ببینند، باشد[132]. اختلافات طرفین به طور موثری کاسته میشود تا آنها را جهت یافتن توافق ارزیابی شده‌ی مورد نیاز جهت حل موثر مشکل، قادر سازد[133]. نتیجه‌ی نهایی روشن و تایید شده است[134]، و این ممکن است در یک جلسه‌ی میانجیگری نهایی رخ میدهد که به گونه‌ای اداره میشود که در آن هرگونه مخالفت اعضا قابل وارد شدن است[135].
2-2-4-3 میانجیگر
میانجیگر نیروی مرکزی هر میانجیگری است[136]. او یک شخص بی طرف است که توسط طرفین انتخاب شده است و کسی است که آنها را جهت یافتن راه حل راهنمایی میکند[137]. او میتواند به طور قابل توجهی در رسیدن به اهداف تعیین شده در هر میانجیگری زیست محیطی مفید باشد و جهت ساختن و یا تخریب فرآیند میانجیگری ایستادگی کند[138]. قبلا اعلام شده است که میانجیگری زیست محیطی اغلب از نظر متنی محدود است. این امر به معنای آن است که مختصات صنعت نفت نیجریه نیاز دارد تا با آگاهی شخص میانجی، یکی شود تا به درستی تعیین کننده‌ی فرد برای مقابله در میانجیگری زیست محیطی باشد. بحث بعدی در ارتباط با این وظایف است.
یکی از اولین مسائلی که میانجیگر در نفت وگاز با آن مواجه است بحث اخلاقی ارزیابی/تدابیر است. مخالفان”ارزیابی” تا حد زیادی بر استقلال طرفین تاکید دارند، به گونه‌ای که ادعا میکنند تنها در صورتی استقلال طرفین بدون محدویت باقی می‌ماند که میانجیگر بی‌طرفی خود را اکیدا حفظ کند[139]. پیشنهاد شده است که با توجه به موقعیتش، یک میانجی دارای قدرت بزرگی است که به واسطه‌ی آن میتواند خود مختاری طرفین را در حالیکه همواره صاحب قدرت است تحت تاثیر قرار دهد[140]. جایی‌که میانجی بیطرف به نظر نرسد، طرفین تمایلی به عنوان منافع و نیازهای حقیقی‌شان حول موقعیت، ندارند[141]. آنها عمدتا اهداف کمک کننده‌ای را در فرآیند میانجیگری نظیر ” هوشیاری[142]، افزایش خود آگاهی خویش[143]، و تقویت دانش شخصی و همدلی با طرف‌های مخالف[144]” برای طرفین تشریح میکنند.
بعضی از نویسندگان دیگر رویکرد ارزیابی را تشویق میکنند. آنها تسهیلات خالص را با انعطاف پذیری برابر میدانند که برای تعداد زیادی از مسائل پیچیده‌ای که در حال حاضر به میانجیگری ارائه میشوند، به کار نمی‌رود[145]. آنها ادعا میکنند که منازعه‌کنندگان همیشه تلاش کرده‌اند تا نظر میانجیگر را بفهمند، به این معنی که این امر بیشتر به جای کاستن شانس‌شان در رسیدن به حل و فصل مشکلات، بیشتر کمک‌شان میکند. یکی از نویسندگان به طور ویژه مشخص میکند که اگر منازعه‌کنندگان هوشمندانه مایل به ارزیابی دقیق مشکل‌شان باشند، میانجیگر باید، از تمامی روشها جهت ملزم کردن آنها برای افزایش بررسی خویشتن، استفاده کند[146].
نتیجه گیری
جدید بودن مکانیزم ها و شیوه های حل و فصل اختلافات و همچنین کمبود داده های مرتبط با آن در راستای اینکه به کارگیری شیوه های ADR چه میزان موفقیت و یا نقایص احتمالی داشته است,را با تردید مواجه کرده است. حال آنچه مسلم است به کار گیری این شیوه ها و کارکرد آ نها از گذشته تا امروز مورد توجه بوده , نگرش شرکت ها ی بزرگ نفتی و گازی و دولت های میزبان به آن ها روز به روز به نحو چشمگیری گسترش یافته است. میانجیگری به عنوان یکی از این شیوه های جایگزین به واسطه آزادی عمل و انتخابی که در راستای حل اختلافات طرفین به آن ها میدهد در اختلافات پیچیده نفت و گازی که عمدتا قراردادهایی طولانی مدت و نیاز به حفظ رابطه در آن از الزامات است نقش عمده ای در حل و فصل اختلافات ایفا می کند. با بررسی اطلاعات موجود در خصوص دعاوی نفتی نیجریه آنچه واضح است میانجیگری به عنوان شیوه ای متقن که در زمان و هزینه صرفه جویی می نماید و با نیازهای طرفین خود را تطبیق کرده از موثرترین شیوه های جایگزین خود را اثبات کرده است و با بررسی مزیا و معایب این شیوه ها بویژه میانجیگری امروزه نگرش جهانی به سمت و سوی به کارگیری آن هاست.
[1]. ADR Technics
[2]. Oil and gas Industry
[3]. Long-term agreements
[4]. Warren E. Burger Reflection on the adversary system 27 Val. U.L. Rev 309 (1993) Available at www.scholar.valpo.edu/vulr/vol27/lss2/1.
[5]. The pound Conference is Created as the Impetus of Modern era of alternative dispute resolution (ADR) in the Courts.
[6]. ابراهیمی، سید نصرالله، جزوه درسی حقوق نفت و گاز دوره ارشد حقوق نفت و گاز 95/ نوری، اسدالله، جزوه درس روشهای حقوقی حل و فصل اختلافات، 90-89.
[7]. Mini- Trial
[8]. Summary jury trial
[9]. Dispute
[10]. Conflict
[11]. A third- party iveural
[12]. Vegoiation
[13]. Conciliation
[14]. Arbitration
[15]. Early- Neutral evaluation
[16]. David Spencer and Michael Brogan (2006) Mediation Law and Practice Cambridge University Press, p. 913-5.
[17]. Klaus J. Hopt and Felix Steffek (2013. MEDIATION Principles and Regulation in Comprarative Perspective. Oxford university press, page 11.
[18]. Laurence boulle, A History of alternative Dispute Resolution. ADR Bulletin, Vol. 1. No. 1. Article 3. (2005).
[19]. Bayuasi Nammeiluki and Nursrat- Jahan Abubakr Dispute settlement in the Oil and Gas Industry Journal of Energy Technology and Policy. Vol. 6. No. 4 (2016).
[20]. Mini- trials
[21]. Flexibility
[22].Intermediary
[23]. (CPR) International Center for Conflict Prevention and Resolution.
[24]. Protocols
[25]. Voluntary format
[26]. Mediation, CPR MODEL ADR Procedure and Practices (MAAP) (1998).
[27]. Non- binding process
[28]. Party may withdraw at any time- often attending the first session and before of a write a settlement agreement.
[29]. Neutral and impartial
[30]. They will be disqualified
[31]. The Mediator will be disqualified as a witness, consultant or expert in any pending or future investigation, action or proceeding relating to subject matter of the mediation.
[32]. Qualitative or quantitative
[33]. C. Menkel- Meadow, “pursuing settlement in any adversary culture: A tale of Inovation co- opted or the law of ADR (1991) 19 florida state university law Review 1 at 10.
[34]. H. Astor quality in court connected Mediation program: an issue paper (Carlton: aija inc, 2001) at 5 for list of different objective of mediation scheanes.
[35]. Efficiency objective
[36]. Self-determination of the parties
[37]. Facilitative or interest based Mediation.
[38]. N. Alexander, Wirts chafts mediation in Theorie and praxis: Einedeutsch- australische studie (Frankfurt am Main Peterlang, 1999) at chapter 2.
[39]. Transformation
[40]. Longterm
[41]. Confidentiality
[42]. Henderson D. (1996) Mediation Success: au empirical analysis Ohio state Journal or dispute Resolation Vol. 11. pp. 105-97.
[43]. In Dunnet V. Railtrak PLC [12].
[44]. Dunnet (N1) and Paul Gaston, David Boughton V. Peter Courtney (2004) EWCH 600.
[45]. Lord Justice brooke
[46]. Hurst V. Leeming [15] by Mr Justice Lightman, who affirmed that: the mediation process itself can and does often bring about a more sensible and more conciliatory attitude on the parts of the parties that might other wife be expected to prevail before the mediation.
[47]. Baruch Bush R. and Pops. (2002). Changing the quality of confilict interaction. Pepperdine dispute Resolution Journal. Vol. 12. pp. 61-69.
[48]. Freedom of choice
[49]. “A judge or a arbitrager may not adequately understand what a particular ruling could mean for the parties or parties relationships: Teri Benton General Counsel at the Reunion group. LLe published on October 2015.
[50]. T. Benton. “The advantages and Disadvantages of Mediation. P. 3. Published on 2015.
[51]. T. Benton. P. 5.
[52]. T. Benton. P. 7.
[53]. Adegoke, A., Supra FN 39, pgs. 43-44.
[54]. Zwetkoff C., Mediation in Environmental Conflicts: the Belgian Methodology 9 Risk: Health, safety and Environmental 361. (Fall 1998).
[55]. Ibid
[56]. Ogoni area of Niger delta in 1970.
[57]. See. Manby. Supra FN 34. Pg 157.
[58]. Ibid pg. 158.
[59] Ibid., pg iii.
[60] It may be noted that subgroups within the NNPC group are facing efficiency crises. For example, the total revenue realised from domestic sales and export in 2002 for Eleme Petrochemical Company Ltd, (a subsidiary of NNPC) was N5,565.29 million, as against the projected N11,718.54 million. With operating expenses totaling up to N7,839.96 million, its business was far from profitable. See Petrochem News, an in-house magazine of Eleme Petrochemical Company Ltd, (1st ed.) April 2003, pg. 17
[61] Ibid., pg 17.
[62] See Introduction (Section 1) above.
[63] The Webster‟s Dictionary defines a conflict as “a battle, contest of opposing forces, discord, antagonism existing between primitive desires and instincts and moral, religious, or ethical ideals.”
[64] Collier, J., and V., Lowe, The Settlement of International Disputes- Institutions and Procedures; (Oxford: Oxford University Press, 1999) pg. 1.
[65] Burgess, H., and B., Spangler, The Difference between “Conflicts” and “Disputes”,
<[resourse]> Last visited 3 January, 2004
[66] Collier and Lowe, supra FN. 162, pg. 1.
[67] The turbulent relationship between the OGCs and the Niger Delta Communities is well reported. See Ibeanu, O., Oiling the Friction: Environmental Conflict Management in the Niger Delta, Nigeria; Environmental Change and Security Project Report, Issue 6 (Summer 2000); Clark, H., (et al.) Oil for Nothing: Multinational Corporation, Environmental Destruction, Death and Impunity in the Niger Delta, A United States Delegation Nongovernmental Trip Report, Sept. 6-20, 1999; <[resourse]> Last visited 18 December, 2003.
[68] Land Use Act Cap 202 Vol.11 Laws of the Federation of Nigeria, 1990
[69] For a very detailed historical account, see Ebeku, K.S.A., Oil and the Niger Delta People: The Injustice of the Land Use Act, CEPMLP On line Journal Vol.9: Abstract 14, <[resourse]> Last visited 13 December,2003
[70] By the traditional or customary agrarian land tenure system, individuals did not have complete control of the land, and the outright sale of land was an extremely rare occurrence. Individualoccupants of land were identified, not by their actual possession of the land, but by the right they held. Angaye, G., Who owns papa‟s Land and Oil in Nigeria?; Niger Delta University, Wilberforce
Island,July2002.,<[resourse]>, Last visited 28 January, 2004
[71] Ibid.
[72] Ibid.
[73] Ibid., pg. 12.
[74] Ibid., pg. 10.
[75] Ibid., pg. 6
[76] Ibid.
[77]Owoeye, Y., Land Ownership in Nigeria; (2002) Olayinka, Owoeye & Co. Legal Practitioners,Nigeria, <[resourse]> Last visited 13 January, 2004, pg. 1
[78] Ibid., pg. 2
[79] Section 1, LUA, supra FN 166; see also Owoeye, ibid., pg. 2
[80] Section 2(1)(a) LUA; under the Act, rural land is controlled and allocated by the Localgovernment authorities, see Section 2(1)(b) LUA, supra FN 166
[81] See Ebeku, supra FN 167, pg. 12
[82] Ibid.
[83] Ibid.
[84] Section 17, LUA, supra FN 166
[85] The text of section 29(3), Minerals Act, may be reproduced for emphasis: “If the holder entitled to compensation under this section is a community the governor may direct that any compensation payable to it shall be paid:
(a)to the community; or
(b)to the chief or leader of the community to be disposed of by him for the benefit of the
community in accordance with the applicable customary law; or
(c) into some fund specified by the governor for the purpose of being utilized or applied for the
benefit of the community.
[86] See Ebeku, supra FN 167, pg. 10.
[87]Ibid., pg. 16.
[88] Ibid
[89] See Ibeanu, supra FN 165, pg. 21
[90] Ibid.
[91] See an account in Manby, supra FN 34 pgs. 79-90.
[92] See Ebeku, supra FN 167, pg. 21.
[93]Petroleum Production and Distribution (Anti-Sabotage)Decree No. 35 of 1975, Cap. 353, laws
[94] Nevertheless, it is quite difficult for the companies to successfully sue for sabotage as circumstantial evidence is insufficient under Law. The perpetrator must be either caught in the act, or sufficiently connected to the crime scene. See Manby, supra FN 34, pg.87.
[95] Ibeanu, supra FN 165, pg. 22.
[96] See Manby, supra FN 34, pg. 81, note 12
[97] Ibid., pg. 84.
[98] Ibid.
[99] Ibid.
[100] Ibid.
[101] See Zwetkoff, supra FN 87, pg. 361.
[102] Ibid.
[103] Kiplagat, B., Africa and Mediation: Is mediation Alien to Africa?; Ploughshares Monitor, December, 1998.
[104] For example Belmont, K., and A., Reynolds; The Use of Institutions in the Management of Conflict in Religiously Plural Societies; University of Notre Dame, Department of Government and International Studies Working Paper 99-9; Paper presented at the American Political Science Association, September 4 1999, Atlanta Georgia. Again, Under S.19(d) of the Constitution of the Federal Republic of Nigeria, (1999), “the seeking of settlement of international disputes by negotiation, mediation, conciliation, arbitration and adjudication” is a foreign policy objective.
[105] Khaminwa, A., Peacebuilding and Co-existence in Nigeria, in The Afrobarometer- Violent Social Conflict resolution in Nigeria, Briefing Paper No.2, August 2002.
[106] Ibid.
[107] But ADR is not entirely a new concept in Nigeria. The Arbitration and Conciliation Decree (1988), contains broad outlines that are similar to those of ADR; see Aku, A., Dispensing justice through Mediation, The Daily Trust Newspaper, Tuesday, October 7, 2003.
[108] See Aku, Ibid., also Shell v. Farah discussed above, Section 2.
[109] Sotuminu, I .A., (Chief Judge of Lagos State), Speech delivered on the occasion of the launching of the LMDC at the Lagos High Court on Tuesday June 11, 2002; <http://www. thisdayonline.com archive/2002/06/18/200206 18law05. html> Last visited 28 January, 2004.
[110] Uzuakpundu, N., Law And Human Rights: Magistrates And Alternative Dispute Resolution; The Nigerian VanguardFriday, December 26, 2003, <http://www.vanguardngr. com/articles /2002 /features/fe22 6122003 . htm>, Last visited 28 December, 2004.
[111] Principally, Shell, Mobil, Chevron, Elf, Agip and Texaco.
[112] See Manby, supra FN 34, pg. 165.
[113] The power of violence or mere apprehension of being taken hostage by the local youths is a very potent influence. In the writer‟s own experience in the Niger Delta area, expatriate employees of the OGCs are compelled to live-on-the-go, and be extra vigilant in a manner that interferes greatly with normal day to day living, without there even being a situation of alert.
[114] A cursory assessment of recent literature on mediation will reveal a dizzying maze of diversely structured “models”, reflecting the generally unregulated and formative stage of present mediation practice.
[115] In the United Kingdom decision of Dunnett v Railtrack [2002] EWCA Civ 302, the English Court of Appeal withheld Railtrack‟s costs as a penalty for not participating in ADR, following the decision in Frank Cowl v. Plymouth County Council [2001] EWCA Civ 1935.
[116] Schoenbrod, D., Limits and Dangers of Environmental Mediation: A Review Essay; 58 NYU Law Review (1983) 1453 pg. 1471.
[117] For example, mediation of the Hudson River dispute required the approval of two federalagencies, as well as agencies of non-participating states; see ibid., pg. 1466
[118] Ibid., pg. 1475
[119] Some authors have extolled the virtues of court-annexed mediation, stating that “mediation appears to be particularly powerful and effective in resolving conflicts when parties are most reluctant to enter the process voluntarily”, and maintaining that there is empirical evidence to show that mandatory mediation is just as successful as normal mediation from the standpoint of settlement and satisfaction with the process. Ewen C.M.C., and T., Milburn; Explaining a Paradox of Mediation, 19 Negotiation Journal, (Jan 1993) pg. 23.
[120] Some commentators have expressed doubt that environmental mediation, in its pure conception, is sufficiently rigorous for dealing with polluters.
[121] Effects of this approach on the mediator‟s privilege will be seen below, Section 4
[122] Refer to Section 4 below.
[123] Cormick, G. W., Using ADR to Resolve Complex Public Policy Disputes; Osgoode Hall Law School Materials for Part-time LL.M specialising in ADR, Graduate Programme in Law (1997); cited in Martin and Anshan; supra FN 88, pg.17.
[124] Bevan, A., Alternative Dispute Resolution, (London: Sweet and Maxwell, 1992) pgs. 27-28
[125] The practice however is to “give teeth” to the resulting agreement by entering a binding contract. We will see below that so far, mediated agreements in Nigeria are regarded as binding.
[126] See Macfarlane, supra FN 2, pg.2.
[127] As will be shown further along, it is increasingly becoming unpopular and impractical to maintain that any evaluation by the mediator will be out of place. For a very insightful discuss of the evaluative-facilitative debate, see Waldman, E. A., The Evaluative-Facilitative Debate in Mediation: Applying the Lens of Therapeutic Jurisprudence; 82 Marq.L.Rev. 155 (1998-1999)
[128] Mediation, as a general rule, will take place only in the presence of the involved parties, irrespective of whether they are represented for the purpose; see Macfarlane, supra FN 2 pg. 12: “The importance of attendance of parties themselves cannot be overemphasised. This is the best way the parties‟ interests and needs can thoroughly be explored.”
[129] Walde, supra FN 55, pg. 10.
[130] See Stone, supra FN 90, pg. 59.
[131] See Macfarlane, supra FN 2, pg. 209.
[132] Ibid., while this style is highly commendable in the context of environmental conflicts, the obvious caution must be emphasised that care must be taken not to impose, rather than persuade such a painstakingly nurtured “settlement” on the parties who must have the final say, and the line between the two may be very thin.; see also Goodpaster, supra FN 145, pg. 214, where the author integrates “caucuses” and joint sessions into the last stage.
[133] See Goodpaster, supra FN 145, pg. 214.
[134] Ibid.
[135] See Walde, supra FN 55, pg. 11.
[136] See Ryan, supra FN 75, pg. 402
[137] See Walde, supra FN 3, pg. 4
[138]Kovach, K. K., and Love, L. P., Evaluative Mediation is an Oxymoron; 14 Alternatives to the High Cost of Litigation, (1996), pgs. 31-32.
[139] Ibid.
[140] The Editor, 98 Harvard law Review (1984-1985), 441 pg. 445; This commentary suggests that the mediator can be enabled in fostering an agreement on the parties by the sheer force of his personality or his stature in the community.
[141] Ibid.
[142]Fuller, L. L., Mediation- Its Forms and Functions; 44 S. Cal.L. Rev. 305, 325 (1971)
[143] Ibid., pg. 274
[144] Ibid.
[145] Menkel-Meadow, Is Mediation the Practice of Law?; 14 Alternatives to the High Cost of Litigation, (1996) 57, pg. 61: “Complex mediation these days often involves legal questions and mediator prediction or evaluation of the legal merits or “likely outcomes” of cases. Wouldn‟t you want a mediator with legal expertise if you were involved in an important case?”
[146] Ibid.