اصل آزادی قراردادری
مقدّمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسيله ماده ۱۰ قانون مدني اعلام شده است. بموجب اين ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند، در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردي كه قانون مانعي در راه نفوذ قرار داد ايجاد كرده است، اراده اشخاص حاكم بر سرنوشت پيمانهای ايشان است و آزادی اراده را بايد به عنوان «اصل» پذيرفت.
نمي توان ادعا كرد كه مفاد اين ماده در حقوق ما پيشينه تاريخي ندارد و ابداع نويسندگان قانون مدني يا ثمره تقليد از حقوق اروپايي است، زيرا فقيهان اماميه، دست كم در مبحث شرط، از همين اصل پيروي مي كرده اند و عقد صلح در مقام معامله وسيله تأمين آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهي از مفسران و فقيهان نيز وفاي به همه عقودي را كه بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند. با وجود اين، بنظر مي رسد كه ماده ۱۱۳۴ قانون مدني فرانسه نيز الهام بخش نويسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپايی را در اين زمينه نبايد انكار كرد.
به هر حال، اين اصل در نظر قانونگذار فرانسه يكی از نتايج اصل حاكميت اراده بوده است: بدين معني كه، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نيز نياز به تصريح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانكه مي خواهند هم پيمان شوند. ولي، بايد دانست كه پذيرفتن «اصل آزادي
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افكار فرد گرايان درباره «حاكميت اراده» نيست. در حقوق كنوني همه كم و بيش پذيرفته اند كه حكومت واقعي با قانون است، ولي فايده هاي عملي احترام به پيمانها باعث شده است كه «آزادي قراردادي» به عنوان اصل پذيرفته شود و مبناي واقعي آن ملاحظه هاي اجتماعي و مصلحت انديشي اقتصادي است.
نتايج قاعده
از اصل آزادي قراردادی چهار نتيجه اساسي گرفته مي شود:
۱ ـ اشخاص مي توانند قرارداد را، زير هر عنوان كه مايل باشند، منعقد سازند و نتايج و آثار آن را به دلخواه معين كنند. قانون مدني آثار و شرايط پاره اي از عقود را كه اهميت اقتصادي و اخلاقي ويژه اي داشته به تفصيل پيش بيني كرده است. به همين مناسبت نيز اين گروه را «عقود معين» مي گويند: مانند عقد بيع و اجاره و صلح و هبه و وكالت و قرض. ولي، بايد دانست كه پيش بيني اين نهادهاي حقوقي بدان معني نيست كه اشخاص ناچار باشند يكي از آنها را براي هر پيمان برگزينند و تنها از اين
راه است كه مي توانند روابط مالي و اخلاقي خويش را تنظيم كنند. از اصل آزادي قراردادي در عقود معين نيز براي گسترش دادن به حكومت اراده مي توان سود برد. زيرا، هدف اصلي از وضع ماده ۱۰ اين است كه، در موارد اجمال يا سكوت قانون، اراده دو طرف عقد حاكم بر روابط ايشان باشد و از اين لحاظ بين عقود معين و ساير قراردادها تفاوتي وجود ندارد.
۲ ـ عقد با تراضی واقع مي شود و تشريفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزير از بكار بردن واژه های معين نيستند. بيان اراده وسيله دست يافتن به خواسته های واقعي آنان است و با هر لفظ و حركت كه انجام شود اثر دارد. تشريفات ديگر، مانند حضور شاهد يا تنظيم سند، ضروری نيست و نيروي الزام آور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعايت آن هستند. بايستي پيمان خويش را محترم دارند و تعهد ناشي از آن را اجرا كنند. دادگاه نيز، به بهانه اجراي عدالت و انصاف، حق ندارد شرايط عقد را تعديل يا مديون را از آنچه به عهده دارد معاف كند.
۴ ـ اثر عقد محدود به كساني است كه در تراضي دخالت داشته اند و ديگران از آن سود و زيان نمي برند. آزادي هر شخص محدود به آزادي ديگران است و هيچكس نمي تواند، جز در موارد استثنايی، تعهدی بر ديگری تحميل كند يا به سود او حقي بوجود آورد.
حدود آزادي اراده
گفته شد كه اصل آزادي قراردادي به عنوان يك وسيله مفيد اجتماعي پذيرفته شده است. پس، هر جا كه از اين وسيله نمي توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود مي سازد. چنانكه در ماده ۱۰ قانون مدني نيز نفوذ قراردادهاي خصوصي منوط بر اين شده است كه مخالف صريح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است كه :«محكمه نمي تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و يا بواسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه يا بعلت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانين مزبور اصولا مجاز باشد».
در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادي، مفهوم نظم عمومي گسترش فراوان يافته و به همان نسبت از آزادي دو طرف قرارداد كاسته شده است. علت هاي بطلان قراردادها رو به فزوني است و بيشتر شرايط عقودي كه جنبه اجتماعي دارد از طرف دولت به اشخاص تحميل مي شود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نيز به اعتبار پيشين خود باقي نمانده است و رفته رفته اين فكر قوت مي گيرد كه، هر گاه در اثر حادثه اي پيش بيني نشده ارزش پول تنزل فاحش يابد، دادگاه بتواند، با تعديل شرايط قرارداد، تعهد مديون را متناسب با اوضاع اقتصادي كند. همچنين، پيشنهاد شده است كه، اگر وجه التزام معين در قراردادها با خسارت واقعي ناشي از پيمان شكني تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند ميزان آن را تغيير دهد.
اين دگرگوني ها باعث شده است كه گروهي از نويسندگان «انطباق عقد با ضرورتهاي اجتماعي يا نظم عمومي» را بر شرايط اساسي صحت عقد بيفزايند .
افزودن اين عنوان اشاره به اين حقيقت است كه «آزادي قراردادي» تا جايي محترم است كه با نظام اجتماعي و حقوقي تعارض نداشته باشد.
براي روشن شدن قلمرو اصل «آزادي قراردادي»بهتر اين است كه در آغاز اسباب و مباني محدود كننده اراده را بررسي كنيم و پس از آن به انواع محدوديت ها بپردازيم:
گفتار نخست ـ عوامل محدود كننده آزادي
اقسام اين عامل ها
گذشته از مواردي كه اشخاص در پيمانهاي خصوصي آزادي خويش را محدود مي سازند، عامل خارجي كه آزادي قراردادها را محدود مي سازد يكي از اين سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومي ۳) اخلاق حسنه.
بايد دانست كه اين سه عامل را نبايد بكلي از يكديگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزديكي كه بين دو مفهوم نظم عمومي و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نيز با آن دو مربوط است. چنانكه، براي تميز قوانين امري و تكميلي، ناچار بايد به
مفهوم نظم عمومي توسل جست. همچنين، خواهيم ديد كه نظم عمومي در بسياري از موارد ناشي از قانون است. با وجود اين، تفاوت آنچه قانون مقرر كرده است و همگان پذيرفته اند كه همه ضرورتهاي اجتماعي را نمي توان در قوانين جستجو كرد. پس، با توجه به همه ارتباط ها و تفاوتها، بايد اين سه عامل را جداگانه بررسي كرد:
۱ ـ قانون
لزوم تشخيص قوانين امري
چنانكه گفته شد، آزادي اراده، با مفهوم و گسترشي كه فرد گرايان سده هاي پيشين به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذيرفته نشده است. زيرا، قانونگذار ضمن تأييد اصل آزادي قراردادي، نفوذ قرارداد را موكول به مخالفت نداشتن با قانون كرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدين ترتيب حكومت قانون را برتر از «تراضي» اشخاص مي داند و حاكميت اراده را نمي پذيرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولي كه گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدني شرايط درستي قراردادها را به طور كلي معين مي كند و در هر يك از «عقود معين» نيز شرايط خاصي بر آن مي افزايد، چندان كه به عنوان قاعده مي توان گفت: «قراردادي اثر حقوقي دارد كه مخالف با قوانين نباشد».
اگر نيروي الزام آور قوانين در همه جا يكسان بود، اجراي اين قاعده نيز با هيچ مشكلي روبرو نمي شد. ولي، دشواري در اين است كه گاه هدف از وضع قانون ايجاد قاعده تخلف ناپذير نيست؛ قانونگذار نظر ارشادي دارد و مي خواهد آنچه را عادلانه و مفيد مي داند جانشين سكوت طرفين عقد سازد. در اين گونه موارد، آنان مي توانند بر خلاف قانون تراضي كنند. به همين جهت نيز گفته مي شود كه الزام ناشي از اين قوانين مشروط بر نبودن تراضي مخالف است و براي عقد نقش «تكميلي» دارد.
براي مثال، احكام خيارات در قراردادها در زمره قوانين تكميلي است و مي توان سقوط تمام آنها را شرط كرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده
۴۹۰) و حق تعيين مسكن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نيز از همين قبيل است.
پس، براي احراز نفوذ يا بطلان قراردادهايي كه با قانون مخالف است، در مرحله نخست بايد طبيعت قانوني را باز شناخت: اگر قانون امري باشد، قرارداد باطل است و اگر تكميلي به شمار رود عقد حكومت دارد.
ضابطه تشخيص
در فقه نيز براي تميز«حق و حكم» و «شرط خلاف مشروع» همين مسأله مطرح شده است و فقيهان نشانه هاي گوناگوني براي آنچه در حكومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امري وضع نكرده است بدست داده اند . ولي، چون خواسته اند قاعده
عامي براي تعيين قلمرو قانون و حكومت اراده بيابند، در مصداق هاي قواعد اختلاف كرده اند و بحث ها چنانكه بايد به نتيجه نرسيده است.
در حقوق اروپايي نيز نويسندگان در يافتن قاعده اي عام و روشن ناتوان مانده اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومي» روي آورده اند. بدين ترتيب كه، هرگاه قانون با «نظم عمومي» ارتباط داشته باشد امري است و در ساير موارد بايد آن را تكميلي شمرد.
اشكالي كه نويسندگان با آن روبرو شده اند ناشي از نقص پژوهش ها نيست، بلكه طبيعت موضوع آن را ايجاب مي كند. زيرا بايد مصالحي كه مبناي وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادي اراده مقايسه شود و مصلحت مهم تر انتخاب گردد و اين كاري است كه قاعده بر نمي دارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغيير است، همچنانكه اخلاق نيز به آرامي دگرگون
مي شود. وانگهي، در برابر مسائل اقتصادي و سياسي ديدها و مشرب ها يكسان نيست و اعتقادهاي فلسفي و آرمان ها در آن اثر مي گذارد. پس، در ميان اين همه عامل متغير، چگونه مي توان انتظار داشت كه قاعده ثابتي براي شناسايي نظم عمومي و قوانين امري بدست آيد؟ و ناگزير بايستي حكومت در اين باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعي، مفهوم نظم عمومي را در جامعه خود تشخيص دهد و آن را معيار تميز قوانين امري سازد.
تحليل بحث و راه حل استقرايي
فرض اين است كه همه قوانين كم و بيش با مصالح عمومي ارتباط دارد و براي حفظ همين مصالح وضع مي شود. از سوي ديگر، آزادي اراده نيز مبتني بر حفظ عدالت اجتماعي و ميدان دادن به استعدادها و ابتكارهاي خصوصي است. بين اين دو مصلحت گاه تعارض ايجاد مي شود و تمام اشكال در اين پرسش خلاصه مي شود كه آيا مصلحتي كه مبناي وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمين آزادي اراده برتري دارد يا در برابر آن ناچيز است؟
پاسخ اين پرسش را نمي توان تنها با اجراي اصول عملي يا تمهيد قاعده اي كلي بدست آورد. بايد، بجاي كلي گرايي و استفاده از منطق، به تجربه روي آورد و از استقراء در احكام قانون دريافت كه قانونگذار در هر مورد كداميك از اين دو مسلحت را والاتر مي ديده است.
در اين كاوش، كه زير سرپوش تفسير اراده قانونگذار انجام مي گيرد، در واقع كارگزار اصلي دادرس است و آنچه به قانون نسبت مي دهد بازتاب افكار او در برابر وقايع اجتماعي و نتيجه استنباطي است كه از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولي، حقوقدان به قانون احترام مي گذارد و بيشتر معلوم هاي ذهني او را اصول حقوقي تشكيل مي دهد، به ويژه كه از نظر شغلي نيز ناچار است كه بنام اجراي قانون حكم دهد و از بند اين اصول آزاد نيست.
اختلاط آرمانهاي فردگرايان و گرايش هاي اجتماعي در حقوق كنوني ما وضعي را بوجود آورده است كه ديگر نمي توان به هيچيك از اصول امري يا تكميلي بودن قوانين اعتماد كرد. به همين جهت، آنچه را كه از استقراء در مواد قانوني مدني استنباط مي شود، به عنوان راهنما بررسي مي كنيم:
الف ـ غالب احكامي كه به منظور بيان شرايط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امري است. پس، اگر بر مبناي غلبه در مقام تمهيد اصلي باشيم، بايد گفت اصل در اين گونه موارد امري بودن قوانين است.
ب ـ در مورد آثار قراردادها، بايد بين معاملات و امور مالي از يك سو، و خانواده و احوال شخصي تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون براي اشخاص آزادي بيشتر قائل است و به طور استثنايي اين آزادي را محدود مي كند. ماده ۳۰ قانون مدني مقرر مي دارد:
«هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد». اين استثناها را قانون به منظور ارشاد يا اجراي عدالت ايجاد نمي كند و در غالب موارد هدف محدود كردن مالكيت است. يعني، در زمينه محدود كردن حق مالكيت، قواعدي كه وضع شده امري است، مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. ليكن، درباره قراردادهاي مالي، كمتر به قوانين امري برخورد مي شود و اصل تكميلي بودن قواعدي است كه آثار عقد را معين مي سازد.
برعكس، قواعد مربوط به احوال شخصي و آثار نكاح اصولا امري است و تخلف از آن در صورتي امكان دارد كه قانون مجاز شناخته باشد. براي مثال، در نكاح دائم نمي توان تكليف شوهر به انفاق يا حسن معاشرت را با تراضي از بين برد يا اختيار طلاق را به زن يا شوهر داد .
اماره هاي امري بودن قانون
در كنار اصولي كه از راه استقراء درباره امري يا تكميلي بودن قوانين ناظر به قراردادها بدست داديم، پاره اي از اماره ها را نيز بايد نام برد كه به طور خاص مي تواند نشانه امري بودن قرار گيرد. اين اماره ها بر اصول عملي برتري دارد، زيرا راه رسيدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معين مي سازد.
يكي از اين نشانه ها لحني است كه قانونگذار در بيان احكام خود بكار مي برد. براي مثال، آوردن واژه هائي مانند «بايد» و «مكلف است» يا «ممنوع است»، ظهور در
امري بودن حكم دارد، در حالي كه كلمه «مي تواند» يا «اختيار دارد» به طور معمول براي بيان قواعد تكميلي بكار مي رود. دو اماره زير نيز از نشانه هاي بارز قوانين امري است:
۱ ـ احكام استثنايي كه بر خلاف قواعد كلي قراردادها وضع مي شود و نتيجه تراضي دو طرف به شمار نمي رود از قواعد امري است. زيرا، وضع استثنايي آنها نشان مي دهد كه قانونگذار نمي خواسته است امكان تراضي بر خلاف آنها را بپذيرد.
براي مثال، اگر قاعده «تلف مبيع پيش از عقد» استثنا بر قاعده كلي معاوضه باشد، قاعده است؛ امري كه به حكم قانونگذار بر فروشنده تحميل شده است و به همين دليل نيز نمي توان بر خلاف مفاد آن توافق كرد و ضمان تلف را بر عهده خريدار قرارداد. ولي، هرگاه اين قاعده نتيجه پيوند دو تمليك در معاوضه ها باشد و از نتايج قصد مشترك دو طرف به حساب آيد، قاعده اي است تكميلي. زيرا، دو طرف مي توانند اعلام كنند كه آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط كرده است، در اين مورد خاص با واقع منطبق نيست.
۲ ـ قواعدي كه هدف آنها حمايت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امري دارد، زيرا پذيرفتن امكان تراضي بر خلاف اين قواعد به منزله حكومت عقد بر حقوق كساني است كه در انعقاد آن دخالتي نداشته اند.
قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدني :«قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كرده اند، در صورتي كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممكن است ادعا شود كه تنها به استناد حكم صريح قانون مي توان از نفوذ قراردادهاي خصوصي جلوگيري كرد و لازمه رعايت مفاد ماده ۱۰ است كه، به استناد روح و مفاد قانون، نبايد به عدم نفوذ قرارداد حكم كرد.
ولي، اين ادعا را نبايد پذيرفت. مقصود از قيد «صراحت قانون» تأييد اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دريافته است كه ايجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمين عدالت نسبي مستلزم اين است كه همه پاي بند به گفته ها و پيمان هاي
خويش باشند و اين پندار از ميان برود كه، اگر قانون به صراحت قراردادي را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.
مفاد ماده ۱۰ را بدين گونه مي توان خلاصه كرد كه «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چيزي جز مقصود قانونگذار نيست. پس ،اگر پذيرفته شود كه كلامي داراي مفهوم است، چگونه مي توان ادعا كرد كه اين مفهوم چون به قالب الفاظ در نيامده است اثر ندارد؟
باضافه، خواهيم ديد كه نظم عمومي و اخلاق حسنه نيز از موانع نفوذ اراده است و در بسياري موارد اين دو مفهوم با متون قوانين بيگانه است واز منبع ديگري ناشي مي شود. بطلان قراردادهاي مخالف اخلاق يا مصلحتي كه در هيچ متن قانوني نيامده است نشان مي دهد كه مقصود از تنظيم ماده ۱۰ اين نبوده است كه دادگاه از استناد به مدلول التزامي قانون براي حكم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانكه در ماده ۱۲۸۸ نيز قيد ماده ۱۰ تكرار نشده و به طور مطلق آمده است كه :«مفاد سند در صورتي معتبر است كه مخالف قانون نباشد» .
درست پنداشتن قراردادهايي كه با روح قانون منافات دارد، در عمل نتايج ناگواري به بار مي آورد. براي مثال، در هيچيك از مواد قانون مدني و امور حسبي نيامده است كه قيم حق بخشيدن اموال محجور را ندارد، در حالي كه از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و ساير مواد مربوط به اختيار قيم بخوبي بر مي آيد كه مباح شناختن اين اقدام با حكم نصب قيم و منظور قانونگذار مخالف است.
۲ ـ نظم عمومي
مفهوم نظم عمومي
با آنكه اصطلاح نظم عمومي در فتاواي فقيهان متأخر اماميه نيز ديده مي شود ،
ظاهر اين است كه نويسندگان قانون مدني آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق كنوني مرسوم ساخته اند. مؤلفان فرانسوي در تعريف اين اصطلاح
عبارت هاي گوناگون بكار برده اند . ولي، در تعريف ها ارتباط نظم عمومي با منافع
و مصالح جامعه آشكارا به چشم مي خورد و تنها نقطه مشترك بين تمام آنها است.
دولت بايد در انجام وظايف خود از قواعد خاصي پيروي و نظمي را رعايت كند، مانند نظم در اساس سياست، نظم در امور اداري، در خانواده، در زندگي اقتصادي. پس، وقتي مي گويند قاعده اي مربوط به نظم عمومي است، مقصود اين است كه آن قاعده در شمار اصولي است كه مسير حركت دولت را در اين راه تعيين مي كند. طبيعي است كه در جامعه اي منظم اشخاص نبايد توانايي آن را داشته باشند كه با تراضي خود، به طور مستقيم يا غير مستقيم، اين نظم را بر هم زنند. بنابراين، در بيان يكي از مهم ترين اوصاف نظم عمومي، مي توان گفت، نظامي است كه رعايت آن به پيروي همگان وابسته است.
اعتبار نظم عمومي در تمام مواردي كه به آن استناد مي شود يكسان نيست. در حقوق مدني، همه قوانين امري در زمره قواعد مربوط به نظم عمومي است.
ولي، هنگامي كه در مبحث «عدم تأثير قوانين نسبت به گذشته» يا حقوق بين الملل خصوصي سخن از قوانين مربوط به نظم عمومي به ميان مي آيد، مفهوم خاص و ممتازي از آن مورد گفتگو است:
براي حفظ امنيت قراردادي و جلوگيري از اختلال در روابط تجارتي، قاعده اين است كه قانون جديد بر آثار قراردادهايي كه در زمان حكومت قانون سابق به وجود آمده است حكومت نكند و اين آثار همچنان تابع قانون پيشين بماند .
ولي، جايي كه حكومت قانون جديد چنان با مصالح عالي مردم بستگي دارد كه مي توان گفت، اراده قانونگذار بر اين قرار گرفته است كه همه تابع يك قانون باشند و دوگانگي از بين برود، قانون جديد حتي بر آثار پيمان هاي گذشته نيز حكمروايي مي كند و فوري اجرا مي شود. در اين مورد، مقصود اجراي فوري تمام قوانين امري نيست، بلكه بايد قانون جديد بستگي بيشتري با منافع عمومي داشته باشد و جلوگيري از اجراي آن باعث اختلال شديد در سياست عمومي دولت شود، و همين درجه وابستگي به منافع عمومي را بسياري از نويسندگان مفهوم خاصي از نظم عمومي در تعارض قوانين در زمان دانسته اند.
همچنين، در حقوق بين الملل خصوصي، گاه اجازه داده مي شود كه خارجيان مقيم ايران تابع قانون خارجي باشند. ولي، در همين موارد نيز، اگر اجراي قانون خارجي با نظم عمومي ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعايت نمي كند(ماده ۹۷۵ قانون مدني): يعني نظم عمومي مانع از اجراي قانوني مي شود كه مطابق راه حل عادي رفع تعارض قوانين مقابل اعمال بوده است.
مطابق ماده ۷ قانون مدني :«اتباع خارجه در ايران، از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود اين، اگر مردي با زن سابق پسر خود زناشويي كند و در محاكم ايران صحت و بطلان اين نكاح مطرح شود، هيچ دادگاهي نمي تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند كه بر طبق قوانين ملي آنان نيز نكاح نافذ باشد، زيرا شناسايي آن با نظم امور خانواده در ايران منافات دارد.
نظم عمومي در اين باره چهره خاصي را داراست كه در اثر مخالفت با قوانين امري بر هم نمي خورد. زيرا، مي دانيم كه نوع قوانين مربوط به احوال شخصيه امري است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدني جلوگيري از تجاوز به قوانين امري بود ديگر مصداق مهمي براي اعمال قانون خارجي در احوال شخصيه بيگانگان مقيم ايران باقي نمي ماند. پس، اخلال در نظم عمومي به درجه اي كه براي محدود ساختن
اراده كفايت مي كند، براي جلوگيري از اجراي قانون خارجي كافي نيست.
با وجود اين، نبايد تصور كرد كه نظم عمومي داراي مفاهيم و مباني گوناگون است، زيرا در تمام مواردي كه به نظم عمومي استناد مي شود، مقصود اين است كه چون اجراي قاعده اي با مصالح عالي دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حكومت مي كند. منتها، مصالحي كه ممكن است قانوني را به صورت امري در آورد و از حكومت اراده اشخاص بكاهد، با مصالحي كه در تعارض قوانين مانع از اجراي قانون سابق يا قانون خارجي مي گردد. يكسان نيست و به همين جهت مي توان گفت: نظم عمومي در همه جا يك مفهوم است كه درجه هاي گوناگون دارد.
۳ ـ اخلاق حسنه
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومي:
ماده ۹۷۵ قانون مدني اخلاق حسنه را يكي از منابع نظم عمومي قرارداده است، ولي ماده ۶ قانون آئين دادرسي مدني آن را، در كنار نظم عمومي، در زمره موانع نفوذ قراردادها مي آورد و مي گويد :«عقود و قراردادهايي كه مخل نظام عمومي يا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتيب اثر نيست». پس، اين پرسش به ميان مي آيد كه بين مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومي چه رابطه اي وجود دارد؟ آيا اين دو مفهوم از يك جنس هستند با دو چهره گوناگون يا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ بايد گفت، اخلاق حسنه چهره خاصي از نظم عمومي است: با آنكه منظور نهايي اخلاق ساختن انساني منزه و پارسا است و حقوق به برقراري عدالت و برابري نظر دارد، نظام حقوقي هيچگاه بي نياز از اخلاق نبوده است. زيرا، در بسياري از موارد، براي حفظ عدالت اجتماعي، ناگزير است كه پاره اي از قواعد اخلاقي را حمايت كند. به همين جهت، بايد اخلاق را بيگمان يكي از مباني مهم حقوق دانست.
گروهي از قواعد اخلاقي را كه در متون قوانين امري آمده يا مبناي اين گونه قوانين قرار گرفته است، بايد در شمار قواعد مربوط به نظم عمومي آورد. ولي، گروه ديگر،
كه ضمانت اجراي آن تنها وجدان عمومي است، به عنوان ويژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار مي گيرد. از سوي ديگر، مبناي قواعد حقوق تنها اخلاق نيست و گاه ضرورتهاي اقتصادي و سياسي اصولي را بوجود مي آورد كه اخلاق در آن باره حكمي ندارد. پس، احتمال دارد امري كه خلاف نظم عمومي است با هيچيك از قواعد اخلاقي تعارض نداشته باشد. بدين ترتيب، نظم عمومي و اخلاق حسنه هر كدام قلمرو ويژه اي مي يابد كه، در عين ارتباط و نفوذ در يكديگر، جداگانه بايد مورد توجه قرار گيرد.
با وجود اين، چون اموري كه خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومي را نيز بر هم مي زند و هيچگاه حقوق نمي تواند به امور غير اخلاقي بي اعتنا بماند، به اصطلاح منطقي، رابطه اين دو مفهوم را بايد عموم و خصوص مطلق دانست: بدين تعبير كه، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومي نيز مخالف است، ولي امكان دارد، قراردادي كه با نظم عمومي در تعارض است، از نظر اخلاقي ناپسند بنظر نيايد.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد اين اثر مهم را دارد كه به دادرس اجازه مي دهد تا براي اخلاقي كردن قراردادها پا را از متون قوانين فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومي چنان ارتباط دارد كه نمي توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همين جهت نيز گروهي از نويسندگان بر آن شده اند تا تعريف جامعي براي هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند: «مجموع قواعد ضروري براي زندگي اجتماعي است ».
تميز اخلاق حسنه
در اين باره نيز بايد گفت، بي ترديد افكار و عادات عمومي در ايجاد قواعد اخلاقي و تميز نيك و بد اثر فراوان دارد. بسيار است عادت هايي كه در جامعه اي ناپسند و در اجتماعي ديگر مقبول افتاده است. همچنين، نمونه هاي فراواني از سنت ها و قواعد وجود دارد كه در زماني محترم و در زمان ديگر نكوهيده بوده است. پس، اثر زمان و مكان و بومي بودن اخلاق هر قوم را نبايد انكار كرد. ولي، اين حقيقت را نيز
به تجربه در مي يابيم كه بسياري از قواعد، به حكم عقل و وجدان، از دير باز لازمه نيكوكاري و پرهيز از گناه و نادرستي است و بشر متمدن از گذشته هاي دور تا كنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگويي و عفاف و پاي بند بودن به عهد و جبران زيان نامشروع. مايه اصلي اين قواعد نيز تعليم هاي مذهبي است و هيچ منصفي نمي تواند اثر عميق دين را در اخلاق انكار كند. چنانكه، امروز در كشور ما، هاله اي از اخلاق اسلامي بر هر چه «اخلاق» مي ناميم سايه افكنده است.
مذهب نيز به مرور زمان با سنت هاي ملي در مي آميزد و گاه نيز با زمانه چهره خاص پيدا مي كند و آرمان هاي فلسفي و سياسي در آن مؤثر مي شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم تركيبي از رسوم اجتماعي و تعليم هاي مذهبي و داوري هاي عقلي است كه وجدان عمومي را تشكيل مي دهد. دادرس آنچه را كه اين عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسي مي كند و با رجوع به عرف پارسايان اجتماع خود تشخيص مي دهد كه آيا قراردادي با اخلاق منافات دارد يا مؤيد آن است ؟
دادرس نگهبان اخلاق است و بايد مانع از تجاوز مردم به اين اصول مقدس شود، نه اينكه در تجاوز نيز پيرو آنان باشد. پس، نبايد نقش او را به كشف عقيده اكثر مردم محدود كرد.
قراردادهاي مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممكن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانين اخلاقي باشد (مانند خود فروشي يا پيمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنين قراردادهايي ترديد نيست، ليكن در عمل كمتر اتفاق مي افتد كه اشخاص به طور مستقيم به اخلاق حسنه تجاوز كنند و نفوذ تعهدهاي خويش را به خطر اندازند. بحث درباره غير اخلاقي بودن پيمانها بيشتر جايي به ميان مي آيد كه موضوع آن مشروع است، ولي هدف از بستن آن نقض قوانين اخلاق است: مانند اينكه مالكي خانه خود را براي ايجاد قمار خانه يا فاحشه خانه اجاره مي دهد يا مي فروشد؛ قراردادي كه موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غير اخلاقي است.
مواد ۹۷۵ قانون مدني و ۶ قانون آيين دادرسي مدني براي ابطال قراردادهايي كه جهت نامشروع دارد كافي است. ولي، بيم از بازرسي خواست هاي اشخاص بوسيله دادرسان، بسياري از نويسندگان را بر آن داشته است تا كاوش درباره مقصود پنهاني دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجي را، هر چند كه نامشروع باشد، در آن انكار كنند: پس، بعضي گفته اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه ديگر تا اين اندازه در حفظ حاكميت اراده مبالغه نكرده اند و تنها اعتقاد دارند كه دليل نامشروع بودن جهت بايد از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلايل خارجي، مانند شهادت، استناد كند و بعضي ديگر اين قيد را نيز رها كرده اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را كافي مي دانند.
تفصيل اين بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسي بايد كرد و تنها يادآور
مي شويم كه ماده ۲۱۷ قانون مدني نظر اخير را پذيرفته است. بموجب اين ماده:«در معامله لازم نيست كه جهت تصريح شود، ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد والا معامله باطل است.»
بايد دانست كه اثر اخلاق در نظم روابط جنسي زن و مرد بيش از همه رويدادهاي اجتماعي است. بسياري از قواعد سنتي اخلاق در اين زمينه در قوانين نيامده است، در حالي كه احترام و نفوذ خود را در ميان مردم هنوز هم دارد. با وجود اين، نبايد چنين پنداشت كه اخلاق در روابط مالي و تعهدهاي مدني نقشي ندارد. زشتي خوردن مال ديگران از راه هاي نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست
اندازي به مال ديگران و ده ها قاعده حقوقي ديگر در جامعه ما ريشه هاي اخلاقي
و مذهبي دارد و همه مصداق هاي آن را در قوانين نمي توان يافت. پس، براي ابطال قراردادهايي كه بر خلاف اين قواعد است بايد به نظم عمومي و اخلاق روي آورد.
گفتار دوم ـ انواع محدوديتهاي آزادي قراردادي
قواعد ناشي از اصل آزادي قراردادي
از اصل آزادي قراردادي، دو قاعده مهم بدست مي آيد:
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد يا خودداري از آن آزادند: يعني، هيچ كس را نمي توان مجبور كرد كه طرف عقدي قرار گيرد، يا از بستن قراردادي كه مايل به آن است خودداري كند.
۲ ـ هر كس آزادانه مي تواند طرف قرارداد خويش را انتخاب كند و مفاد عقد و تعهدات ناشي از آن را به دلخواه معين سازد.
اين دو قاعده، در اثر نفوذ نظريه هاي اجتماعي و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادي و به ويژه گرفتاري هاي ناشي از دو جنگ جهاني حدود و استثناهاي فراوان يافته است.
گفته شد كه اصل آزادي اراده در جايي قابل احترام است كه هم پيمانان در سطح اقتصادي برابر قرار گيرند و ضعيف از فرط اضطرار ناچار به پذيرفتن تمام شرايط قوي نباشد ، وگرنه دولتها ناگزيرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر
توانا حمايت كنند و بدين تمهيد تساوي دو طرف عقد را تأمين كنند.
حدود آزادي اراده را نيز، بر مبناي قواعد ياد شده، مي توان به دو گروه تقسيم كرد: ۱) حدود آزادي اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادي اراده در تعيين مفاد و آثار قراردادها.
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادي كامل دارند، ولي نمي توانند اثر عقد را به ميل خود تغيير دهند. در حالي كه، در فرض نخست، اين اختيار نيز وجود ندارد و به حكم قانون تعهداتي بر شخص تحميل مي شود كه تنها صورت قراردادي دارد و متكي به رضاي او نيست.
۱ ـ حدود آزادي اراده در انعقاد قراردادها
جلوه هاي محدوديت اراده
حدودي كه براي آزادي اراده و انعقاد قرارداد معين شده دو گونه است: گاه آزادي فرد را در بستن قرارداد از بين مي برد و گاه ديگر آزادي او را در خودداري از انعقاد
قرارداد محدود مي سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدي مي شود كه راضي به آن نيست. بنابراين، شايسته است كه اين دو مانع جداگانه بررسي شود:
الف: موانع بستن قرارداد ـ محدوديتهاي قانوني:
در اين محدوديت ها، قوانين حجر يا شرايط موضوع معامله را نبايد آورد، زيرا بيشتر اين مواد براي حفظ سلامت و آزادي اراده و بقيه نيز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرايط عمومي آن است. پس، تنها به مواردي اشاره مي شود كه قانونگذار وقوع قرارداد را بين اشخاص منع كرده، يا به اصطلاح پاره اي از نويسندگان، آزادي انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است .
در كليات مربوط به اصل آزادي قراردادي، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و براي نمونه به پاره اي از آنها اشاره مي شود: مانند اينكه قيم حق ندارد به سمت قيمومت از طرف مولي عليه با خود معامله كند، اعم از اينكه مال مولي عليه را به خود منتقل كند يا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدير شركت سهامي نمي تواند بدون اجازه مجمع عمومي در معاملاتي كه با شركت يا به حساب شركت مي شود به طور مستقيم يا غير مستقيم سهيم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت).
حقوق مورد نزاع را نمي توان به كسي كه به عنوان وكيل در دعوي شركت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وكالت). مأموران دولت و نمايندگان مجلس و اقوام نزديك آنان نمي توانند در معاملات دولتي طرف عقد قرار گيرند (لايحه منع مداخله وزراء) .
هيچيك از كاركنان سازمان جنگلباني، خواه اداري يا فني، حق ندارد به طور مستقيم يا با واسطه در معاملات محصولات جنگل كه جنبه تجارت داشته باشد شركت كند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهريور ۳۸).
ماهيت حقوقي اين محدوديتها
اين گونه محدوديت ها، از حيث آثار شباهت زياد با عدم اهليت تمتع دارد، زيرا در اين موارد نيز معامله در نتيجه نداشتن صلاحيت يكي از دو طرف عقد باطل است. ولي، با وضعي كه ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدني دارد، به دشواري مي توان اين گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهليت تمتع آورد. زيرا، با اصلي كه قانون مدني ما پذيرفته است، انسان، همين كه زنده متولد شود، از تمام حقوق مدني بهره مند است و تنها در مورد اتباع خارجي مقيم ايران گاه «عدم اهليت تمتع» مصداق پيدا مي كند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهليت به ميان مي آيد، مقصود صلاحيت اجراي حق است نه دارا بودن آن.
شباهت محدوديتهاي قانوني با عدم اهليت تصرف نيز ظاهري است. زيرا، در برقراري اين عدم اهليت، مقصود قانونگذار حمايت از محجور است، در حالي كه مبناي اين گونه محدوديت ها جلوگيري از تجاوز و انحراف اخلاقي كسي است كه ممنوع از انجام معامله شده. به همين دليل نيز، نماينده قانوني محجور مي تواند معامله را به حساب و نام او منعقد كند، ولي با هيچ تمهيدي نمي توان اثر محدوديت هاي قانوني را از بين برد.
پس، بايد گفت، محدوديت هايي كه از اين سنخ مقرر مي شود، براي از بين بردن آزادي قراردادي و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدني است .
محدوديت های ناشی از قرارداد
در بسياري موارد، اشخاص در اثر پيمان هايي كه بسته اند ممنوع از انجام معامله مي شوند: مانند اينكه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته مي شود، يا در وصيت و هبه، انتقال گيرنده براي مدتي از حق فروش آنچه تملك كرده است محروم مي ماند، يا در اساسنامه شركت تجارتي مي آيد كه سهام فقط به ساير شريكان قابل انتقال است، يا مالكي ضمن اجاره دادن مالك خود متعهد مي شود كه دكان هاي مجاور را به رقيبان تجارتي مستأجر اجاره ندهد….
در اين گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدي كه بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همين جهت، گروهي از مؤلفان پيمان هاي
محدود كننده را در شمار حدود آزادي قراردادها آورده اند .
اين نظر قابل انتقاد است و محدوديت هاي قراردادي را نبايد در زمره حدود اصل آزادي قراردادي آورد. زيرا، مبناي آنها حاكميت اراده كسي است كه شرط به زيان او مقرر مي شود؛ او با رضاي خويش اين التزام را بوجود مي آورد و عامل خارجي در محدود ساختن اراده دخالت ندارد.
ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غير مستقيم
بر طبق اصل حاكميت اراده، عقد در نتيجه توافق دو اراده آزاد بوجود مي آيد. ولي، اين آزادي مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقيم مورد تجاوز قرار گرفته است و ديگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سياست اقتصاد آزاد نيز پيروي شود، ضرورت هاي زندگي در اجتماع همه را كم و بيش ناچار از انجام پاره اي معامله ها مي سازد. تقسيم كارها در تمدن امروز هر كس را ناگزير مي كند كه، براي تأمين نيازمندي هاي خويش، پيمان هاي گوناگوني با صاحبان مشاغل و حرفه ها ببندد.
درست است كه هيچكس اجباري در بستن قرارداد با بنگاه هاي برق و آب و راه آهن ندارد، ولي خود داري از اين اقدام به بهاي انصراف از استفاده از برق و آب تصفيه شده و مسافرت با راه آهن تمام مي شود. پس، به طور عادي كسي توانايي حفظ آزادي كامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگي در اجتماع او را مجبور به انعقاد اين پيمان ها مي سازد. همچنين، قراردادهاي جمعي بين سنديكاها، اعضاي آن را ناگزير به انجام قراردادهايي مي كند كه امكان خودداري از آن تنها به پندارها مي رسد. زيرا، كار كردن با پذيرفتن شرايط مقرر در اين پيمان ها ملازمه دارد و آزادي در برابر آنها مانند آزادي در كار نكردن است.
وانگهی، اوضاع و احوال غير عادي در زندگي همه بوجود می آيد. در اين حالت، مضطر به معاملاتي تن در مي دهد كه در شرايط عادی هيچگاه آن را نمی پذيرد، در حالي كه فردگرايان و پيروان حاكميت اراده نيز در درستي اين گونه قراردادها ترديد ندارند.
گاه نيز بظاهر اجباري در بستن قرارداد موجود نيست، ولي در صورت امتناع از اين اقدام دادرس بجاي دو طرف تصميم مي گيرد. اين موارد را هم بايد در زمره الزام هاي غير مستقيم آورد. براي مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. وديعه به فوت امانتگذار باطل مي شود، و امين بايد وديعه را به وارث او تسليم كند، ولي «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بين آنها مال وديعه بايد به حاكم رد شود». بنابراين، اگر ورثه در تعيين شخصي كه بايد مال وديعه را حفظ كند توافق نكنند، حاكم به جاي آنان تصميم مي گيرد: يعني، به طور غير مستقيم مفاد امري را كه از توافق درباره آن امتناع كرده اند بر ايشان تحميل مي كند.
مثال هاي ديگر: در صورتي كه شريكان تراضي در تقسيم نكنند، حاكم به قيد قرعه سهام را معين مي كند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعيين ثالثي كه بايد عين مرهونه را نگاه دارد تراضي نكنند، شخص مزبور از طرف حاكم معين مي شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسي، هرگاه طرفين در انتخاب كارشناس توافق نكنند، دادگاه كارشناس را به قيد قرعه معين مي كند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م).
اجبار مستقيم
در اثر نيازهاي اجتماعي و اقتصادي ويژه ای كه پس از نخستين جنگ جهاني ايجاد شد، دولت ها ناچار شدند تا گاه به طور صريح آزادي پيمان بستن را محدود كنند و اشخاص را ناگزير به شركت در قراردادهايي سازند كه تمايلي به آن ندارند. در حقوق كنوني، مفهوم نظم عمومي هم در ابطال قراردادهاي مضر به حال عموم مورد استفاده قرار مي گيرد و هم براي الزام اشخاص به بستن پيمان هاي مفيد و ضروري بكار مي رود.
اين گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباري كه در انعقاد آن اعمال مي شود، مي توان قراردادهاي اجباري يا تحميلي نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجديد اجاره غير منقول پس از پايان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسيله نقليه عمومي در قبول مسافر (آئين نامه راهنمائي و رانندگي) و اجبار كساني كه ارزاق عمومي را احتكار كرده اند بر فروش اين گونه اجناس و قراردادي كه از طرف
بعضي ورثه در باب طرز تقسيم و مقدمات آن تنظيم شده و سايرين در موعد معين براي قبول يا رد آن حاضر نشده اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبي).
۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها
حدود آزادي اراده در قانون مدني
مفاد و آثار قراردادها هيچگاه به طور مطلق در اختيار اشخاص قرار نمي گيرد و قانونگذار به وسايل گوناگون آزادي آنان را محدود مي كند. مقصود از اصل آزادي اراده نيز اينست كه، هر جا قانون حكم خاصي ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد.
در قانون مدني، بسياري از مواد امري آزادي اراده اشخاص را، در تعيين قيود و شرايط اجراي عقد، محدود ساخته است. براي مثال، موضوع معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلائي و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد بايد معلوم و معين باشد؛ جهت عقد نبايد با قوانين و نظم عمومي و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرايط مجهولي كه جهل آن موجب جهل به عوضين شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاكم مي تواند، نظر به وضعيت مديون، اجراي تعهد را به تأخير اندازد يا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)… و مانند اينها.
ولي، در حقوق كنوني، اين قواعد مرزهاي طبيعي آزادي اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدني نيز با ملاحظه همين مرزها فراهم آمده است. بنابراين، مقصود از حدودي كه براي اصل آزادي قرار دادي معين مي شود، گروهي از عواملي است كه بيرون از اين مرزهاي طبيعي دامنه اصلي را محدود مي سازد و گاه نيز در عمل از بين مي برد.
محدوديت ناشي از قراردادهاي خصوصي را نيز نبايد در شمار حدود آزادي اراده آورد، زيرا اثر طبيعي حاكميت اراده اينست كه هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پاي بند سازد. به همين جهت، بر خلاف شيوه پاره اي از نويسندگان ، تعهدهاي ناشي از وعده بر انجام قرارداد را در اين بحث نمي آوريم.
انواع محدوديت ها
محدوديت هايي كه در اثر عوامل اقتصادي و اجتماعي براي آزادي اراده ايجاد شده داراي اوصاف گوناگون است. ولي، برحسب مبناي عوامل و بدون اينكه هدف شمردن تمام آنها باشد، مي توان حدود اين آزادي را به دو گروه اصلي تقسيم كرد:
۱ ـ حدود ناشي از قوانين و مقررات دولتي؛
۲ ـ حدود ناشي از قراردادهاي جمعي و الحاقي.
حدود ناشي از قوانين و مقررات دولتي
در حقوق ما، بسياري از قراردادها كه رنگ اجتماعي دارد، به صورت نمونه هاي خاصي در آمده است كه هم پيمانان ناچار به رعايت مقررات آن هستند. آزادي آنان تنها در اينست كه از بستن عقد خودداري كنند. ولي، همين كه در اين امر تصميم گرفتند، بايد چارچوب تراضي را از نمونه هاي پيش ساخته قوانين برگزينند.
براي مثال، در قانون كار، و آئين نامه هائي كه مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت كار و طرز تعيين دستمزد براي كارهايي اضافي و سخت و مرخصي و تعطيلات كارگر و راه حل اختلاف بين كارگر و كارفرما، به تفصيل تعيين شده و جايي براي ابتكار كارگر و كارفرما باقي نمانده است. همچنين در اجاره اموال غير منقول، بيشتر آثار عقد به طور مستقيم از طرف قانون معين مي شود، چنانكه بايد در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضاي مدت و يا فسخ اجاره تا موقع تجديد اجاره يا تخليه ملك به ميزان اجرت المسمي» قيد شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همين قيد تحميلي نيز هميشه براي طرفين الزام آور نيست، زيرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر يا مستأجر مي تواند، به استناد ترقي يا تنزل هزينه زندگي، درخواست تجديد نظر نسبت به ميزان اجاره بها بنمايد، مشروط بر اينكه مدت اجاره منقضي شده و از تاريخ استفاده مستأجر از عين مستأجره يا از تاريخ مقر در حكم قطعي كه بر تعيين يا تعديل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد…»
در معاملات غير منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمي همه خيارات اسقاط مي شود، حتي اگر بقاي بعضي از آنها مورد توافق دو طرف نيز باشد.
حدود ناشي از قراردادهای جمعي و الحاقي
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تكميل وسايل حمل و نقل و توسعه تجارت بين المللي، وضع داد و ستد به صورتي در آمده كه پيش از آن سابقه نداشته است. همچنين، لزوم تشكيل سرمايه هاي بزرگ اعضاي هر صنف را به يكديگر نزديك و سرمايه گذاري فردي را به جمعي مبدل ساخته است. توليد كنندگان و فروشندگان هر محصول تشخيص داده اند كه بهترين راه تأمين منافع بيشتر اينست كه با يكديگر همكاري نزديك داشته باشند و شرايط معامله براي تمام اعضاي اتحاديه ها يكسان و برابر باشد. به همين جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتي است كه در سنديكاي همكاران او وضع شده است و گاه نيز طرفين عقد ناچارند تا از شرايطي كه سنديكاي كارگر بسته شده است تجاوز نكند (ماده ۱۴۶ قانون كار).
چون اعضاي سنديكا به اكثريت انتخاب مي شوند، در عمل ممكن است كارگر و كار فرما هيچ دخالتي در شرايط آن پيمان نداشته باشند. پس، محدوديتي را كه از اين جهت براي آزادي طرفين مقرر مي شود بايد ناشي از عامل خارجي دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت.
كارتل ها و تراست ها نيز غالب پيمانهايی كه با عمده فروشان در باره فروش كالاهای خود می بندند، نرخ معامله و شرايط آن را معين می كنند و آنان را ملتزم می سازند تا از آن شرايط در معامله با اشخاص ثالث پيروی كنند.
پي نوشت :
نويسنده: دكتر امير ناصر كاتوزيان
برگرفته از معاونت حقوقی و امور مجلس (تاریخ انتشار 1389/4/22)