حقوق و مسائل مربوط به بزهکاری و بزه دیدگی ترانس سکشوال ها در ایران و بحث تغییر جنسیت آنان

مقدمه:

سکشوال‌ها (Transsexual) افرادی هستند که از جنسیت خود راضی نیستند. آنها از نظر فيزيکي هيچ‌گونه اختلال جنسيتی ندارند، ولی حاضر به پذيرش جنسيت فعلی خود نيستند. به عبارت ديگر هویت جنسیتی شان با هویت جنس شان هماهنگ نیست. اين گروه بيماران روانی، مردانی هستند که خود را زن می دانند، و يا زنانی هستند که خود را مرد مي‌پندارند.

اما دو جنسی ها (Hermaphrodite) افراد دارای آلت تناسلی از هر دو جنس هستند؛ این بیماران دارای اختلال ظاهری در اندام تناسلی و اندام های داخلی جنسی و سيستم هورمونی جنسی مي باشد و معمولا نمای ظاهری از اندام هر دو جنس را دارد.

قانون به طور كلي برای انسان هایی که معمولا شامل یکی از دو جنسیت مرد یا زن هستند نوشته می شود و این از عبارات بسیاری از قوانین آشکار است. به عنوان مثال:
اصل بیستم قانون اساسی بیان می دارد:
همه ی افراد ملت اعم از زن و مرد یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه ی حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.

ماده ی 65 قانون مجازات اسلامی:
هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امر آگاه نباشد و گمان کند ارتکاب این عمل برای او جائز است، فقط طرفی که آگاه بوده است محکوم به حد زنا می شود.
و ماده 243 قانون مجازات اسلامی:
مدعی ممکن استمرد یا زن باشد و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود .¹
دوجنسه²بودن به معنای خاص آن حالتی ویژه و غیر معمولاست که در آن فرد در زمان تولد نشانه های جسمی هر دو جنسیت مرد و زن را به میزانی دارد.

البته مفهوم دیگری که از مفاهیم جدید و عام تر نسبت به حالت مذکور در بالا در این باب می باشد مفهوم “ترنسشکوال”³ است که به صورت مشکلی هویتی در فرد خود را نشان می دهد. فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدنی به جنسیتی خاص (مرد یا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هویتی دارای تعلق خاطر و علاقه شدید به جنسیت مخالف خود می باشد. به صورتی که تمایل دارد اغلب مانند جنسیت مخالف و دلخواه خود رفتارکند. چنانچه این حالت روانی در فردی موجود باشد، این فرد، ترنسشکوال یا به عبارت عرفی و در معنای عام دوجنسه نامیده می شود. چنانچه بخواهیم به بررسی حالت این دودسته که مقدار زیادی نیز با هم همپوشانی دارند در حقوق کیفری ایران بپردازیم، باتوجه به اینکه بخش عمده ای از قوانین مجازات بعد از انقلاب برداشتی از فقه امامیه می باشد و با در نظر گرفتن اینکه در موارد سکوت و اجمال قانون چنانچه قضیه در فقه اسلامی دارای حکم باشد قاضی ملزم به رجوع به فقه و صدور حکم است، لازم است به بررسی ابعاد قضیه در فقه نیز به فراخور نیاز پرداخته شود. به نظر می رسد مواردی که در فقه امامیه تحت عنوان “خنثی” مطرح شده است بیشتر شبیه حالت دو جنسه به معنای خاص آن (هرموفرودایت)، یعنی حالت واضح دو جنسه بودن “جسمی” فرد است که در این حالت شخص توامان ویژگی های “جسمی” هر دو جنس را به وضوح دارا می باشد. اینگونه به نظر می رسد که منظور اصلی فقها از خنثی تحت هیچ عنوان صرف مخالفت حالت “روحی” شخص با جنسیت کنونی اش نیست بلکه منظور وضعیت “جسمی” متفاوت فرد است. دلیل این توضیح این بود که یادآور شوم در این نوشتار که از این دو گروه به اجمال تحت عنوان “دو جنسه” نامبرده شده است به بررسی وضعیت هر دو دسته فوق الذکر به صورت توامان و با تاکید بیشتربر هرموفرودایت ها در حقوق کیفری ایران پرداخته شده است.

در اواسط دهه 60 امام خمینی طبق فتوایی عمل جراحی تغییر جنسیت اینگونه افراد را پس از تایید پزشکی قانونی مجاز شمرد. با وجود جواز این عمل امروزه بسیاری از افراد دو جنسه به دلایل گوناگون امکان جراحی و تغییر جنسیت به جنس دلخواه خود را ندارند و به همان حالت دو جنسی زندگی خودرا ادامه می دهند. با این حال در هیچ کدام از قوانین کیفری ایران از جمله قانون مجازات اسلامی به صورت مستقیم اشاره ای به این طیف افراد نشده است. اگر هم بتوان اشاراتی غیر مستقیم⁴ نیز یافت چه بسا به دلیل نبود نص صريح قانونی و عرف حاکم بر جامعه مورد قبول دادگاه قرار نگیرد و حقوق این دسته از افراد پایمال شود. واقعیت این است که تعداد این افراد آنقدر کم نیست که بتوان آن ها را نادیده گرفت و مخصوصا با توجه به استعداد بالای بزه دیدگی این گروه به دلیل شرایط فیزیکی خاصشان شایسته است به صورت جدی و با رویکرد حمایتی در قوانین خاص مورد توجه قرار گیرند.
در اینجا سعی شده است وضعیت این گروه در فقه جزایی به طور عام و قانونمجازات اسلامی به صورت خاص با “رویکرد حمایتی” مورد بررسی قرار گیرد.

در یک تقسیم بندی کلی می توان وضعیت افراد دوجنسه را در دو حالت زیر بررسی کرد:

الف-بزهکاری
ب-بزه دیدگی

الف-وضعیت افراد ترانس سکشوال ها در صورت بزهکار بودن آن ها:
افراد دوجنسه به دليل وضعيت فيزيولوژيك خاصي كه دارند در جايگاهي متفاوت نسبت به ساير افراد قرار مي گيرند. به نظر مي رسد لازم است به دليل شرايط ويژه اين افراد در صورت بزهكار بودن آن ها نيز اين وضعيت خاص در نظر گرفته شود چرا كه اين طيف نه تنها از لحاظ جسمي در حالتی متفاوت از مردم عادی قرار دارند بلكه چه بسا بواسطه همين تفاوت جسمی دچار مشكلات و بيماری های روانی گوناگون شده و احساس طرد شدگي نسبت به جامعه به آن ها دست دهد كه اين حالت نيز قطعا در ارتكاب جرائم بي تاثير نخواهد بود. و از طرفی به دليل شبهه ای كه ممكن است در تعيين جنسيت اشان در مجازات هايی كه ميزان آن ها در مرد و زن متفاوت است پيش بيايد لازم است وضعيت اين افراد در صورت بزهكار بودن آن ها بررسی شود.
سوال این است که آیا چنانچه افراد دو جنسه مرتکب جرمی شوند، می توان با استناد به وضعیت خاص آن ها قائل به تخفیف مجازاتشان شد؟
برای پاسخ به این سوال لازم است که جرائم را به دو دسته تقسیم نماییم:
-جرائمی که جنسیت در وقوع آن ها نقش ندارد
-جرائمی که جنسیت در وقوع آن ها نقش دارد
-در مورد جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آن ها هیچ نقشی ندارد قاعدتا نمی توان قائل به تخفیف نسبت به اینگونه افراد شد زیرا بحث جنسیت اصلا مطرح نمی شود که بخواهیم آن را لحاظ کنیم یا خیر. به عنوان مثال چنانچه یک فرد دوجنسه مرتکب جرم اختلاس شود نمی توان با استناد به دو جنسه بودن او هیچ گونه تخفیفی برایش در نظر گرفت و وی مانند سایر افراد مجازات خواهد شد. همانطور که بیان شد از آنجایی که جنسیت در ارتکاب این جرائم نقشی ندارد، به طریق اولی انواع (مرد – زن) آن نیز در ارتکاب این دسته از جرائم بی تاثیر است.
-جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد: چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمی شوند که جنسیت متهم در ارتکاب آن ها نقش دارد، به نظر می رسد در برخی حالات می توان قائل به تخفیف مجازات اینگونه افراد شد. برای بررسی بهتر این حالت جرائم حدی و غیر حدی را از یکدیگر جدا می کنیم و سعی می كنيم با بيان چند مصداق به مطالعه در مورد اين موارد بپردازيم:

–جرائم حدی :
با دو مثال بحث را در این جرایم پی می گیریم:
مثال1: طبق ماده ی 63 قانون مجازات اسلامی زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتا حرام است. گرچه در دُبر باشد، در غیر موارد وطی به شبهه، دخول هرچند از دبر باشد زنا محقق می شود و براساس ماده 88 قانون مجازات اسلامی حد زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است. از طرفی طبق ماده 108 قانون مجازات اسلامی لواط وطی انسان مذکر است چه به صورت دخول یا تفخیذ و بر اساس ماده 109 قانون مجازات اسلامی فاعل و مفعول لواط در صورت بالغ، عاقل و مختار بودن با استناد به ماده 111 قانون مجازات اسلامی کشته خواهند شد. حال چنانچه شخص دو جنسه 5 از دبر با مردی رابطه جنسی برقرار کند و دخول محقق شود، چنانچه شخص دوجنسه ملحق به مرد شود لواط محقق شده و فاعل و مفعول هر دو کشته خواهند شد و چنانچه ملحق به زن باشد زنا محقق شده، فاعل و مفعول هر دو به صد ضربه شلاق محکوم خواهند شد و چنانچه نتوان شخص دو جنسه را به هیچ یک از دو جنسیت مرد و زن ملحق کرد، مي توان با استناد به قاعده ی درء(تدرء الحدود بالشبهات) حد زنا که حد خفیف تر است را جاری کرد. چرا که در این مورد به طور اجمال می دانیم که حدی ثابت شده است، زیرا عمل جنسی (دخول) انجام گرفته است و مرتکب هم یا زن است یا مرد⁶ اما به صورت تفصیلی نمی دانیم کدام حد را جاری کنیم و با توجه به اینکه اصل در حدود بر تخفیف است در این حالت که نمی دانیم شخص مرتکب زنا شده است یا لواط ولی می دانیم که مرتکب یکی از این دو عمل شده است، با فرض زن بودن او حد کمتر را که حد زنا می باشد در موردش جاری می کنیم.

مثال 2: می دانیم چنانچه شخص مرتد فطری شود، بر اساس فقه اگر مرد باشد کشته خواهد شد و چنانچه زن باشد توبه داده می شود. حال صورتی را فرض می کنیم که شخص دوجنسه (خنثی مشکل) مرتد شده است در اين مورد 2 احتمال در فقه مطرح شده است؛ احتمال اول اين است كه خنثي نيز حكم زن را دارد، زيرا در مذكر بودن او كه سبب تسلط بر كشتن او مي شود شك وجود دارد و در نتيجه شك در سبب، به شك در مسبب نيز منجر می شود و لذا كشتن او جايز نيست و احتمال دوم اين است كه همان حكم مرد را داشته باشد زيرا سخن پيامبر(ص) كه فرمود «كسي كه دين خود را تغيير داده او را بكشيد» از عموميت برخوردار است و فقط زن از عموم اين روايت خارج شده است و بقیه موارد كه خنثي نيز از جمله ی آن ها است مشمول عموم اين روايت باقي مي ماند، چه آن كه در مورد خنثی نصي وارد نشده است⁷ . نظر شهيد ثاني به اين صورت است كه احتمال دوم (مبنی بر اينكه خنثي حكم مرد را دارد) پسنديده است در صورتي كه قاعده يدرء وجود نداشته باشد. پس نتيجه می گيريم در حدودی كه كيفيت حد بين زن و مرد متفاوت است چنانچه خنثی مشكل مرتكب اين جرايم حدی شود و نتوان جنسيت او را معلوم كرد با استناد به قاعده درء حد خفيف تر را بر او جاری می كنيم.

بنابراین اینگونه بهن ظر می رسد که در باب جرایم حدی،دوجنسه بودن شخص در برخی موارد و با استناد به قواعد فقهی می تواند باعث سقوط حد و یا تبدیل به حد خفیف تر شود.

جرائم تعزیری:
در مورد جرايم تعزيری که جنسيت متهم در وقوع آن ها نقش دارد به امکان تخفیف مجازات این گونه مجرمین می پردازیم:
-بند 5 ماده 22 قانون مجازات سلامی:
قانونگذار در بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامی (وضع خاص متهم) را يكی از جهات مخففه ی مجازات در جرايم تعزيری دانسته است. قاعده در استفاده از اين بند در مورد جرايم تعزيزی گوناگون “فردی” مي باشد، يعنی قاضی بايد به صورت جداگانه درهر مورد با در نظر گرفتن وضعیت متهم تصميم گيری كند كه آيا می توان در مورد يك متهم خاص با استناد به اين بند قائل به تخفيف مجازات شد يا خير؟ به عبارت ديگر قاضي بايدبه بررسی “وضعیت شخصی” متهمان بپردازد كه آيا وضع خاصي كه دخيل در وقوع جرم بشود در آن ها وجود دارد يا خير؟ مثلا اگر دو نفر به نحو مشارکت مرتكب جرمی تعزيری شوند قاضي بايد در مورد هر دوی متهمان به صورت مجزا اين بند را مورد ارزيابي قرار دهد، که ممکن است هر کدام از آن ها ویژگی خاصی داشته باشند که قاضی بتواند با در نظر گرفتن شخصیت متهم و وضعیت خاص موجود در او مجازات او را تخفیف دهد و چه بسا یکی از متهمان مشمول تخفیف بشود و دیگری خیر. با این حال به نظر می رسد بتوان دوجنسه بودن را ملاکی “نوعی” برای تخفیف مجازات متهم به حساب آورد و به صرف وجود این حالت در جرایمی که جنسیت در آنه ا از اهمیت برخوردار است، قاضی بتواند قایل به تخفیف مجازات متهم شود. به عبارت دیگر به نظر می رسد در مورد دو جنسه بودن ملاک بررسی “حالت ” است (حالت دو جنسه بودن) در حالی که اصل کلی در اعمال تخفیف ماده 22 بررسی “شخص” (متهم) است و چنانچه بخواهیم از این ماده برای تخفیف استفاده کنیم باید به کنکاش در شخص متهم بپردازیم و صرف وجود حالتی ویژه نمی تواند بدون نیاز به بررسی آن در متهم خاص باعث تخفیف مجازات او شود.
-جدای از بحث تخفیف مجازات اینگونه افراد، موارد متعددی در قانون مجازات اسلامی 1370 وجود دارد که عملی خاص برای زنان یا مردان جرم شناخته شده است. به عنوان مثال عمل تقبیل چنانچه بین زن و مرد نامحرم واقع شود بر اساس ماده 637 قانون مجازات اسلامی جرم می باشد و مجازات آن تا نود و نه ضربه شلاق است یا وارد شدن زنان بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی که طبق تبصره ماده 638 جرم شناخته شده و مجازات آن حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی است. حال در مورد افراد دو جنسه که جنسیت آن ها مشخص نیست و چنین اعمالی را انجام می دهند باید به چه صورت اقدام کرد؟ آیا باید آنان را در هر صورت مجرم شناخت و مجازات کرد؟ قطعا چنین کاری خلاف بیّن عدالت و انصاف است. راه حلی که در مورد این افراد به نظر می رسد این است که باید دید جامعه و به طور خاص قانون به عنوان متن مورد عمل و قبول جامعه از این افراد می خواهد که به چه صورت رفتار نمایند. آیا از آن ها انتظار دارد مانند زنان در معابر حاضر شوند یا چنانچه مثلا بدون حجاب شرعی یا پوششی خاص به خیابان بیایند مرتکب جرم شده اند. متاسفانه چنین چیزی درمورد این افراد در قوانین کیفری ما مشاهده نمی شود. البته شاید بتوان بر اساس مواد کلی همچون ماده 638 ق.م.ا که در ذیل آن آمده است :”در صورتی که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس … یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد” شخص را به مجازات رساند و این مسئله را به عرف جامعه واگذار کرد که از این افراد چه انتظاری دارد و بر همان اساس عمل شود ولی با توجه به متفاوت بودن عرف در مکان های مختلف و تفاوت در دیدگاه های افراد جامعه نسبت به دوجنسه ها چنین ضابطه های کلی به هیچ وجه معقول به نظر نمی رسند و ممکن است به بی عدالتی و نتایج خطرناکی منجر شود. لذا دخالت قانونگذار در مورد وضعیت این افراد و توجه به واقعیت وجودی آن ها، با توجه به تعداد نسبتا کثیرشان در جامعه به شدت ضروری به نظر می رسد.

وضعيت ترانس سکشوال ها در صورت بزه ديده بودن اين افراد: 
بديهی است كه افراد دوجنسه به واسطه ی وضعيت خاصشان بيشتر از افراد عادی در معرض جرم و جنايت قرار دارند و درصد اينكه مورد سوء استفاده ديگران در ارتكاب جرايم (مخصوصا جرايم جنسی) قرار بگيرند بسيار بالاتر از سایرین است به صورتی که امروزه به اذعان صاحبنظران و پژوهشگران در کشور های غربی و بعضا شرقی سوءاستفاده های جنسی و مالی فراوانی از این افراد در شبکه ها و وبسایت های مستهجن می شود و با توجه به وضعیت خاص آن ها با قرار دادن آن ها در حالت های توامان فاعل و مفعول جنسی به فروش تصاویر و فیلم های این افراد در سطح وسیع و با تبلیغات فراوان دست زده می شود. همچنين خود اين افراد ممكن است ناخواسته به انجام برخی افعال مبادرت نمايند و قانون انجام اين كارها را برای آن ها جرم بداند (مانند موارد بالا) در صورتی که قصد ارتكاب جرم نداشته اند و حتی نمی دانسته اند كه عملشان جرم است بااين حال به نظر می رسد در جامعه ایران قبح خاصی نسبت به وارد شدن به حیطه این افراد در افکار عمومی وجود دارد که تا حد زیادی اغراق آمیز و بی دلیل است و لازم است با بیمار در نظر گرفتن آن ها به سبب مشکل جسمی مادر زادی اشان و برخوردی بیمار گونه و نه مجرم گونه با آن ها سعی در درمانشان شود. به نظر می رسد با فرهنگ سازی در سطح جامعه توسط رسانه ها و … و بالا بردن سطح افکار عمومی تا حد زیادی بتوان به مشکلات موجود در نحوه برخورد با این افراد فائق آمد و مانع سوء استفاده و کشیده شدن آن ها به سمت بزه های خواسته یا ناخواسته شد. با این حال و با در نظر گرفتن اینکه امکان سو استفاده جنسی از این افراد زیاد است ممکن است کسانی تمایل به برقراری رابطه جنسی و یا سوء استفاده های دیگر جنسی از این افراد داشته باشند و یا مرتکب چنین عملی شوند. با توجه به اینکه قبح چنین عملی در عرف جامعه غالبا از انجام عمل مشابه با افراد معمولی و تک جنسیتی بیشتر است بهتر است قانونگذار با جرم انگاری چنین اعمالی در مواردی که متن قانونی خاصی وجود ندارد و با در نظر گرفتن مجازات تعزیری سنگین و ویژه ای به عنوان تشدید و تکمیل مجازات در مواردی که متن قانونی برای افراد معمولی وجود دارد به مجازات عاملین چنین جرایمی بپردازد.

تغییر جنسیت در قوانین

تغییر جنسیت یعنی هویت و جنسیت فرد را به کلی به جنس مخالف تغییر دهند. این فرآیند شامل استفاده از انواع مشاوره های روانشناختی تا استفاده از داروها و هورمون ها شده و سرانجام با عمل جراحی، جهت حذف آلات تناسلي فعلی و ايجاد آلت تناسلی جنسی که بيمار بايد بدان ملحق شود پايان مي يابد. البته اعمالی نظير درمان ليزر موهای زايد و همچنين مراقبت های بعد از عمل جراحی نيز به نوعی جزء اين پروسه محسوب می شوند.

برای بسیاری از ترانس سکشوال ها و یا دو جنسی ها هيچ راه درماني جز تغيير جنسيت وجود ندارد در خصوص تغيير جنسيت‌ این افراد دو جنسی هيچ مخالفتی وجود ندارد؛ چون بيماری آنان محرز و ثابت است و حتی حقوق‌دانان سنّی و کليسای مسيحی که با تغيير جنسيت مخالف هستند، با تغيير جنسيت اين گروه مخالفتی ندارند و در واقع تغيير جنسيت به عنوان معالجه و خروج دو جنسی ها از بلاتکليفی جنسی است. اما تغيير جنسيت در افراد ترانس سکشوال مورد اختلاف شديد صاحبنظران است، اکثر روحانیون مسیحی و نیز فقهای سنی ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند و آن را تغییر در خلقت خدا می دانند. از سوی دیگر بسیاری از فقهای شیعه این امر را مجاز دانسته اند. حضرت امام‌(ره) اولین فقیه شیعه بودند که حکم به جواز تغییر جنسیت داده‌اند و این حکم را به افراد خنثی و دیگران، تسری می‌دهند. ایشان در تحریر الوسیله بیان می کنند ” ظاهر، این است که تغییر جنسیت مرد به زن و باالعکس حرام نیست و همچنین خنثی، در صورت عمل جراحی، به یکی از دو جنس مرد یازن، ملحق شود، حرام نمی‌باشد” و نیز در پاسخ به استفتای شخصی که در سال 1364 از ایشان در باب تغییر جنسیت سوال کرده بودند اظهار داشتند” تغییر جنسیت با تجویز طبیب مورد اعتماد اشکال شرعی ندارد. ان شاء الله در امان بوده باشید و کسانی که شما ذکر کرده اید امید است مراعات حال شما را بکنند” این فتوا مجوز قانونی و حقوقی کلیه عمل های تغییر جنسیت شد و امروزه بیش از ده تن از فقهای شیعه به جواز این امر قائل هستند از آن جمله می توان به یت الله سید علی سیستانی؛ آیت الله ناصر مکارم شیرازی؛ آیت الله محمد فاضل لنکرانی (ره)؛ آیت الله حسین علی منتظری؛ آیت الله محمد ابراهیم جناتی؛ آیت الله یوسف صانعی؛ آیت الله عبدالکریم موسوی اردبیل.

حقوق افراد بعد از تغییر جنسیت

فرآیند تغییر جنسیت اگرچه خودش فی نفسه بسیار مشکل است اما به دنبال خود مشکلات حقوقی بسیاری را نیز خواهد آورد. به عبارت دیگر از آنجا که بسیاری از حقوق و تکالیف قانونی افراد با تکیه بر جنسیت آن ها وضع شده است، تغییر این جنسیت می تواند با تغییر بسیاری از حقوق قانونی همراه باشد. در این قسمت سعی می کنیم مهمترین مسائلی که بعد از این عمل پیش روی این افراد قرار می گیرد را بررسی کنیم.

اول- تاهل و تغییر جنسیت؟

در فوانین فعلی ایران ازدواج نهادی است که تنها می تواند میان دو جنس مخالف تاسیس شود. و به عبارت دیگر “اختلاف جنس”از جمله ارکان آن است. و بنابراین پس از تغییر جنسیت از آنجا که این رکن اصلی از بین می رود، ازدواج نیزخود به خود باطل می گردد و دیگر نیازی به طلاق یا فسخ نکاح نیست.

دوم- مهریه و تغییر جنسیت

در قانون مدنی تعریف از مهریه ارائه نشده است و تنها در ماده 1082 گفته شده”به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر دخل و تصرفی که بخواهد در آن بنماید” ولي از بررسی مواد قانونی مربوط به مهریه معلوم می شود مهر عبارت است از مالی كه مرد برای عقد نكاح به همسر خود تملیك می نماید. حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه مى باشد یا این كه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در این خصوص اختلاف نطر زیادی بین فقها وجود دارد اما امام خمینى (رحمه الله) معتقد است «اگر زنى با مردى ازدواج كند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر كند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است». اما با این وجود نظرات دیگری هم وجود دارد که یا قائل به عدم پرداخت مهريه به شکل مطلق است و یا بر این اعتقاد است که در صورت دخول، پرداخت كل مهريه و اِلّا نصف مهريه لازم است. و نظریه ای که بیشتر مبتنی بر مجموع قواعد قانون مدنی است این است که زن به مجرد عقد، مالك جميع مهريه مى گرددو در هیچ حالتی این حق ساقط نمی شود.

سوم-ارث و تغییر جنسیت

فردى كه تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیّتِ فعلى او ملاك است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟

آنچه از مجموع قوانین به نظر می رسد این است که ملاک حال افراد در زمان تعلق ارث یعنی فوت مورث است و هر جنسیتی که در آن زمان داشته است برای تقسیم ارث مورد توجه قرار می گیرد.

در ماده 939 قانون مدنی آمده است: ” در تمام موارد مذكوره در اين مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثي بوده و از جمله وراثي باشد كه از ذكور آنها دو برابر اناث مي برند سهم الارث او بطريق ذيل معين مي شود. اگر علائم رجوليت غالب باشدسهم الارث يك پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثيت غلبه داشته باشد سهم الارث يك دختر از طبقه خود را مي برد و اگر هيچ يك از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث يك پسر و يك دختر از طبقه خود را خواهد برد.”

همانگونه که از توضیح ماده مشخص می شود منظور از خنثی در این ماده، دو جنسی است. در فقه به کسى که داراى آلت تناسلى مرد و زن است، خنثی گفته مى ‏شود بعضي از آن ها در اثر آزمايش و بررسی پزشكی معلوم می شود كه کدام جنس است (يا مرد يا زن) و اما در قسم دوم كه به آن خنثای مشكل گفته می شود به هيچ وجه از علائم معلوم نمي شود كه زن است يا مرد در حالتی که کسی هم آلت تناسلی مرد داشته باشد و هم آلت تناسلی زن، بر اساس آلتی که بول (ادرار) ابتدا از آن خارج می‌شود، ارث می‌برد؛ پس اگر بول ابتدا از آلت مردانه‌ی او بیرون می‌آید، نصیب مرد را می‌برد و اگر ابتدا از آلت زنانه‌ی او بیرون می‌آید نصیب زن را می‌برد و در صورتیکه بول از هر دو با هم خارج می‌شود بر اساس آلتی که دیرتر بول آن قطع می‌گردد ارث می‌برد و اگر از این جهت هم فرقی میان دو آلت نبود نیمی از نصیب مرد و نیمی از نصیب زن ارث می‎برد.

از آنجا که این موضوع خارج از حیطه بحث ماست بیش از این به آن نمی پردازیم. فقط لازم به ذکر است که در قوانین مدون ما چیزی بیش از ماده 939 قانون مدنی که آن هم در خصوص ارث دو جنسی ها است وجود ندارد. اما از آنجا که مستندا به اصل 167 قانون اساسی” قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد٬ به استناد به منابع معتبر اسلامی يا فتاوای معتبر حکم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال قوانين مدونه از رسيدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد”، فقه از جمله منابع حقوق ایران محسوب می شود و بنابراین باید به دنبال پیدا کردن حقوق ترانس ها در قواعد فقهی بود.

چهارم – ولایت بر فرزندان و تغییر جنسیت

در خصوص حضانت اطفال ماده 1169 اصلاحي هشتم آذر 1382 مجمع تشخيص مصلحت نظام بیان می دارد: ‘براي حضانت و نگهداري طفل كه ابوين او جدا از يكديگر زندگي‌ مي‌كنند، مادر تا هفت سالگی اولويت دارد و پس از آن با پدر است” و از سوی دیگر ماده 1181 قانون مدنی نیز می گوید” هر يك از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولايت دارند”. و از آنجا که عناوین حقوقی پدر و مادری به محض تغییر جنسیت عوض نخواهند شد زیرا پدر و مادر کسی هستند که فرزند از لقاح میان اسپرم و تخمک آنها به وجود آمده است و با تغییر جنسیت در این موضوع تغییری رخ نمی دهد، در نتیجه حضانت به همان شیه قبل ادامه خواهد یافت.

در خصوص ولایت بر فرزندان هر گاه مادر تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شود، امام خمينى(رحمه الله) مى گويد: “اگر جنس مادر (به مرد) تغيير كند، براى او ولايت بر كودكان ثابت نمى شود. بلكه ولايت كودكان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاكم شرع است.” و در صورت تغییر جنسیت پدر نیز معتقد است”هر گاه جنس مرد به زن تغییر کند، ظاهر آن است که ولایت وی بر کودکانش ساقط می شود.”

مسلما اثر تغییر جنسیت به موارد دیگری مانند عدّه، عناوین خانوداگی، نفقه نیز بر می گردد که از حوصله این مقال خارج است.اما در این میان جای خالی مجموعه قوانین مدونی که تمامی جنبه های حقوقی افراد ترانس سکشوال قبل و بعد از عمل تغییر جنسیت را در بربگیرد به وضوح حس می شود.

وضعیت ارث «S.T» 
سهرابی مهر معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند و نه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود.
سهرابی مهر معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند و نه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود، در این باره حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند: بهتر است بین ورثه مسأله با مصالحه حل شود.

برگرفته از سایت nashreedalat.ir (تاریخ انتشار 1395/4/6)