دفاع مشروع در برابر ماموران دولت

فهرست

فصل اول : بررسی مفاهیم کاربردی

مبحث اول : دفاع مشروع

گفتار اول : دفاع

گفتار دوم : مقررات قانوني موجود درباره دفاع مشروع

مبحث دوم : مأمور دولت

فصل دوم : دفاع مشروع در برابر مأموران دولت

مبحث اول : حالات متصور مقاومت در برابر مأموران دولت

مبحث دوم : نظریات ارائه شده در مورد مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت

نتیجه

چکیده

اساسی ترین رکن بقای یک جامعه نظم است و جرم واکنشی علیه آن به حساب می آید. مطالعه تاریخ زندگی بشر و کنجکاوی در زندگی جامعه های ابتدایی نشان می دهد که در اجتماعات اولیه بشری نیز یک فرد یا گروهی از افراد به عنوان متولیان اداره جامعه، به وضع قانون می پرداختند. اجرای مقررات و حفظ نظامات به ناچار توام با تسلط بر مردم و به عبارت دیگر حکومت بر آنان بوده است. اعمال هر نوع حاکمیت ملی ، مستلزم داشتن قدرت و توانایی کافی است و یکی از راه های تحکیم این قدرت ، مجازات گردنکشان و تنبیه کسانی است که نسبت به امانت داران قدرت حاکمه ملی (ماموران دولت) در حال انجام وظیفه، بی ادبی یا هتاکی یا حمله و مقاومت می کنند. همانطور که مردم و دولت از ماموران توقع دارند که در انجام دادن وظایف خود، جانب امانت و صداقت و شرط علاقه به میهن و ایمان و وظیفه شناسی را رعایت کنند، باید به آنان نیز این اطمینان داده شود که به هنگام ایفای وظیفه، بدون دغدغه خاطر مصون از هرگونه تعرض و تجاوز خواهند بود و متعرضان به آنها در حین انجام وظیفه مجازات خواهند شد. با این حال هر نوع مقاومتی که در مقابل مأموران دولت صورت می گیرد را نمی توان تمرد محسوب و مرتکب آن را مجازات نمود، بلکه مقاومت در برابر مأموران دولت، حالات متعددی دارد که در برخی موارد نه تنها تمرد محسوب نمی شود و مجازات ندارد بلکه با اجتماع شرایطی که در قانون ذکر شده، دفاع مشروع محسوب و مرتکب از هر نوع مسئولیتی مبرا خواهد بود. در این مقاله بعد از ذکر برخی مفاهیم کاربردی بحث دفاع مشروع و تمرد در برابر مأموران دولت، حالت های مختلف مقاومت در برابر مأموران دولت مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت مواد قانونی مربوط به موضوع مورد تحلیل قرار خواهند گرفت.

کلمات کلیدی : دفاع، نفس، مشروع، ماموران دولتی

فصل اول : بررسی مفاهیم کاربردی

برای شروع بحث دفاع در برابر مأموران دولت، ابتدا لازم است برخی مفاهیم کاربردی این مطلب که طی فصل دوم مکرر خواهد آمد مورد بررسی قرار گیرند. در ادامه واژه هایی مانند دفاع مشروع و مأمور دولت مورد بررسی قرار می گیرند.

مبحث اول : دفاع مشروع

همواره انسان، دفاع در مقابل عملي كه غيرمشروع بوده را جزء حقوق طبيعي خود مي داند،  زيرا انسان به هنگام خطر، مقابله به مثل مي‌كند و آن را نوعي حق براي خود و نوعي تكليف نسبت به ديگران مي‌داند و روابط انساني و اجتماعي ايجاب مي كند كه افراد در صورت حمله و تهاجم ناعادلانه ديگران ساكت نمانند و قانون نيز چنانچه كساني را كه در شرايط دفاع باشند مجازات نخواهد كرد. حقوقدانان در خصوص دفاع مشروع دو نظر كلي را مورد توجه قرار داده و اساس دفاع را يكي از آن دو دانسته اند ؛ اول اجبار، دوم اجراي حق يا انجام تكليف. طبق نظريه اجبار عمل انجام شده در دفاع مشروع جرم است، ولي جرمي كه قابل مجازات نيست. دليل طرفداران اين عقيده اين است كه تهاجم غيرمشروع، آزادي را از بين مي برد و جرم تحت تاثير اغتشاشات ارادي انجام مي گيرد. به عبارت ديگر تحت تاثير حفظ «من» جرم به وجود آمده و اراده آدمي در انجام آن نقش قابل قبول نخواهد داشت زيرا جبر ناشي از تجاوز غيرمشروع انسان را به ارتكاب جرم وادار كرده است . براساس نظريه دوم در دفاع مشروع شخص حقي را اجرا كرده و حتي تكليف خود را براي اجراي عدالت به جا آورده است. در اين مورد دفاع مشروع جرم نيست كه مجازاتي را براي آن در نظر گرفت. طبق قانون، هر كس در مقام دفاع از نفس و يا ناموس يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود و يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع عملي را انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجتماع شرايط ذيل قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود؛ اولاً دفاع بايد با تجاوز و خطر متناسب باشد. ثانياً توسلي به قواي دولتي بدون فوت وقت عملاً ممكن نباشد يا مداخله قواي مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود.  ثالثاً عمل ارتكابي بيش از حد لازم نباشد.[1] و همچنين دفاع از نفس يا ناموس يا عرض و مال يا آزادي تن وقتي جايز است كه او ناتوان از دفاع بوده و تقاضاي كمك كند يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد. برهمین اساس، در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود هستند دفاع محسوب نمي شود، ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل، جرح يا تعرض به عرض يا ناموس شود، در اين صورت دفاع جايز است.[2] دفاع مشروع يا دفاع قانوني عبارت است از توانايي بر دفع تجاوز قريب الوقوع و ناحقي كه نفس، عرض، ناموس، مال و آزادي تن خود و ديگري را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتي بازدارنده با هدف جلوگيري از خطرهايي است كه رهايي از آن جز با ارتكاب جرم ممكن نيست ولي دفع جلوگيري از خطرهاي مذكور هيچ وقت نبايد با انگيزه انتقام جويي و آزار و اذيت همراه باشد. دفاع مشروع حق هر انساني براي حفظ جان، مال و ناموس خود يا ديگري در بسياري از موارد ضروري شناخته شده است. استيفاي اين حق وقتي جايز است كه جامعه قادر به حمايت از جان، مال و ناموس انسان نباشد، لذا دفاع مشروع وضعي استثنايي و تابع شروطي است كه تخطي از آن تكاليف متقابلي را براي مدافع به وجود مي آورد. دفاع مشروع از جمله جهاتي است كه قانونگذار فعل ضروري را صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است، به همين دليل مدافع مشروع در چنين حالتي نه تنها مقصر نيست بلكه ضامن خسارت ها يا صدمات وارده ديگري نيز است. وجوب دفع زيان از نفس از بديهيات عقلي است كه شرع آن را تاييد كرده است، پس اگر كسي با وجود توانايي زيان را از خود دفع نكند، به نداي فطرت خويش پاسخ نداده و سزاوار سرزنش است .درباره مشروعيت عمل مجرمانه حين دفاع علماي حقوق نظريه هاي گوناگوني بيان كرده اند، گروهي مبناي مشروعيت دفاع را اجبار معنوي مي دانند و معتقدند كسي كه مورد تهديد قرار مي گيرد به علت هيجان و اختلال اراده نتواند بر اعمال خود تسلط يابد و اجباراً به ارتكاب جرم مبادرت مي كند. بر پايه نظريه ديگر علماي حقوق كه ماده قانون مجازات نيز ملهم از آن است، دفاع مشروع يك عامل موجه به شمار مي آيد يعني كسي كه به دفع تجاوز مي پردازد و در اثناي آن مرتكب جرم مي شود حقي را ناگزير اعمال مي كند كه قانوناً استيفاي آن به عهده جامعه است زيرا اصولاً دفاع از جان و مال شهروندان وظيفه يي است كه به جامعه تفويض شده و قواي دولتي مامور اجراي آن هستند ليكن چون توسل به اين قوا در وضع اضطرار ميسر نيست اشخاص خود مي توانند به اين مهم قيام كنند. بعضي از حقوقدانان معتقدند كه دفاع در برابر تعرض نامشروع نه تنها اعمال حق بلكه اداي يك وظيفه است و دفاع از فردي كه در مقابل متجاوز نيازمندكمك است يك وظيفه اخلاقي و حتي قانوني است كه در اسلام چنين دفاعي از مصاديق تعاون بر تقوا به شمار آمده است. برخي ديگر از حقوقدانان حتي فراتر از اين مرحله رفته و اعلام مي دارند كه اداي اين وظيفه در جهت استقرار عدالت در جامعه و دفاع از آن نيز مفيد است. به گفته هگل فيلسوف نامدار آلماني تعرض نفي حق است، دفاع نفي نفي و در نتيجه اجراي حق است و كسي كه به دفاع از خود يا ديگري مي پردازد در جهت اعاده و تحكيم نظم با جامعه همكاري مي كند و جامعه بر اين اساس از مجازات مدافع بهره يي نخواهد برد. در شروط دفاع غرض از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طريق ممكن است و منظور از دفاع مشروع اعمالي است به ظاهر واجد اوصاف مجرمانه و در وضع عادي قابل مجازات است لكن اجازه قانونگذار مبني بر ارتكاب جرم در مقام دفاع مشروع نبايد دستاويزي براي تعارضات غيرمنطقي و زياده روي هاي ناصحيح تلقي شود. دفاع مشروع تابع شروطي است كه ناديده گرفتن آنها نه تنها جايز نيست بلكه موجب مسووليت كيفري و هم مدني براي مدافع است. اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالي است كه مدافع راه ديگري براي انتخاب ندارد يعني ارتكاب عمل مجرمانه براي دفع تجاوز وقتي مشروع است كه تنها راه نجات است.تجاوز بايد فعلي با خطر قريب الوقوع باشد يعني اينكه قصد تجاوز به مرحله فعليت و واقعيت درآمده باشد و اينكه مدافع يقين كند و اين يقين مستند به دلايل معقول باشد، بنابراين وقتي كه تعرض پايان يافته باشد عمل متقابل عليه متجاوز دفاع نخواهد بود بلكه انتقام جويي و نوعي دادخواهي فردي است كه با اصل حقوق كيفري مغاير است. به عنوان مثال اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول، با همان داس او را بكشد ديگر نمي توان عمل او را دفاع از نفس دانست زيرا چون داس را از دست مقتول گرفته ديگر هيچ گونه خطري او را تهديد نمي كرده است. شرط ديگر مشروعيت دفاع كه در بند ۱ ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده اين است كه دفاع بايد با تجاوز و خطر تناسب داشته باشد، تناسب بدين معني كه بين صدمه احتمالي ناشي از تعرض و صدمه يي كه براي پرهيز از آن ضروري است ارتباط منطقي وجود داشته باشد يعني مدافع حق ندارد براي راندن ضرباتي كه به قصد صدمه جزيي متوجه او است به قتل متجاوز دست بزند. تناسب گاه به همانندي آلات و ابزاري كه طرفين به كار مي برند اطلاق مي شود. دفاع در صورتي متناسب با حمله است كه طرفين مسلح به سلاحي شبيه به يكديگر يا در حكم شبيه به يكديگر باشند يعني هر دو چوب يا اسلحه يا آلت مشابه داشته باشند. بنابراين اگر كسي كه مورد حمله واقع شده اسلحه يا آلت حمله كننده را بگيرد و با همان اسلحه او را بكشد، اين عمل دفاع قانوني محسوب نمي شود چون پس از گرفتن اسلحه از طرف مقابل خطر مرتفع مي شود. اصولاً دفاع نامتناسب دفاعي است كه از حد ضرورت فراتر رفته و شرط تناسب دفاع را مي توان مكمل شرط ضرورت دانست، بنابراين قانونگذار از مدافع انتظار دارد لزوم دفاع را تشخيص دهد و بعد ميزان خطر را بسنجد و عمل متناسب را به اندازه يي كه تعرض يا تهاجم را متوقف كند از خود بروز كند طوري كه طبق بند ۲ ماده ۶۱ عمل ارتكابي بيش از حد لازم نبايد باشد. مهمترين دليل اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالي است كه مدافع راه ديگري براي انتخاب ندارد و ارتكاب عمل مجرمانه براي دفع تجاوز وقتي مشروع است كه تنها راه نجات است، قانونگذار خود در مواردي، تناسب دفاع با تجاوز را مفروض دانسته كه مدافع را از اثبات آن بي نياز ساخته است. موارد مذكور از نوع تعرضاتي است كه دفع آن متوقف به قتل مهاجم يعني شديدترين واكنشي است كه مدافع مي تواند از خود بروز دهد. به موجب قانون، در موارد ذيل قتل عمدي به شرط آنكه دفاع متوقف از قتل باشد مجازات نخواهد شد؛ اول اينكه دفاع از قتل، ضرب و جرح شديد يا آزار شديد يا دفاع از هتك ناموس خود و اقارب باشد، دوماً دفاع در مقابل كسي كه درصدد هتك عرض و ناموس ديگري به اكراه و عنف برآيد، سوماً دفاع در مقابل كسي كه درصدد سرقت و ربودن انسان يا مال او برآيد.[3] براي آنكه اعمال مجرمانه در ضمن دفاع مشروع از تعقيب و مجازات معاف بماند بايد اين دفاع در برابر تعرضاتي اعمال شود كه نوع و ماهيت آن را قانونگذار پيش از آن تعيين و تصريح كرده و اين تعرضات طوري باشد كه براي مدافع يا شخص ثالث خطري محسوب شود؛ تعرضاتي كه ضرورت دفاع را ايجاب كرده و خود صفت مجرمانه داشته باشد. اين تعرضات همچنان كه در ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامي و مواد ديگري از اين قانون و مقررات ديگر نيز بر آنها تصريح شده است عليه نفس، عرض، ناموس، مال يا آزادي تن خود و ديگري باشد.

نفس در اينجا به معناي تماميت وجود فرد متشكل از تن و روان است و هر فعلي مانند قتل، جرح، تعرض به نفس محسوب مي شود و اعمالي كه خطري را براي حيات انسان ايجاد كند و سلامت جسم را تهديد كند مثل خودداري كردن از دادن خوراك و دارو به كسي كه در بازداشت به سر مي برد. تعرض به عرض نيز به معناي آبرو و شرف است. منظور از تعرض به عرض هرگونه عملي است كه حيثيت اجتماعي و عفت خانوادگي و شرافت اخلاقي شخص را جريحه دار مي كند. تعرض به مال نيز هر شيء كه ارزش مبادله و قابليت تملك را داشته باشد و تعرض به مال اعم است از بردن يا تخريب عمدي آن يا استفاده از مال بدون رضايت مالك. در تجاوز به آزادي تن همچنين اگر آزادي اشخاص به تجويز قانون مورد تجاوز قرار گيرد دفاع از آزادي مشروع است. بايد دانست كه بازپرس مي تواند با شرايطي كه در موارد ماده ۱۳۰ مكرر قانون آيين دادرسي كيفري مقرر داشته متهم را توقيف كند و نمي توان در مقابل قرار بازداشت بازپرس، به عنوان تجاوز به آزادي تن خود يا ديگري دفاع كرد اما اگر توقيف بدون دستور قانون يا غيرقانوني توقيف شده باشد و مامور از حدود وظيفه خود تجاوز كرده باشد دفاع در مورد آن مشروع شناخته شده است و همچنين آزادي تن اگر از ناحيه افراد عادي مورد تجاوز قرار بگيرد با توجه به شرايط تجاوز و دفاع در مقابل اين تعرض مي توان به دفاع متوسل شد.در تبصره ماده ۶۱ بيان مي دارد كه وقتي دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال يا آزادي تن ديگري جايز است كه او ناتوان از دفاع بوده و نياز به كمك داشته باشد، بنابراين اگر كسي بخواهد از ديگري دفاع كند بايد شخص اخير خود به هيچ وجه قادر به دفع تجاوز نباشد كه در اين زمينه بايد گفت كه عدم توانايي بايد حقيقي بوده و صرف نياز به كمك نمي تواند مجوز دفع باشد بلكه ناتواني از دفاع نيز بايد احراز شود. طبق ماده ۶۲۵ قتل و جرح هرگاه در مقام دفاع از نفس، عرض، مال خود يا ديگري واقع شود با رعايت مواد بعدي مرتكب مجازات نمي شود، مشروط به اينكه دفاع متناسب با خطري باشد كه مرتكب را تهديد كرده است. در ماده ۶۲۷ شرايط دفاع را بيان مي كند كه دفاع در مواردي صادق است كه خوف براي نفس يا عرض يا ناموس يا مال به قرائن معقول باشد و دفاع بايد متناسب با حمله و توسل به قواي دولتي باشد و هرگونه وسيله آسان تري براي نجات ميسر نباشد.

اصولا دفاع امري مشروع است، ولي براحتي در مييابيم كه اين مشروعيت مطلق و غير محدود نمي‌تواند باشد. انساني كه در جامعه به زندگي ادامه مي‌دهد، ناگزير است محدوديت‌هائي را بپذيرد كه از جمله اين محدوديتها، محدوديت دفاع از خويش است، چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باينكه در مقام دفع خطر از خود و يا حفظ حقوق و منافع خود خطري را متوجه ديگري ننموده و به حقوق و منافع ديگران زيان و آسيبي نرسانيم. در غير اينصورت ترديدي نيست كه انسان خود مرتكب عملي شده كه جرم بوده و قابل تعقيب خواهد بود . شايد چنين به نظر رسد كه در قوانين ما كه قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصاء نموده است به خاطر آن بوده كه ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خويش را نداشته باشيم حال آنكه بشرحي‌كه گذشت، بداهت مشروعيت دفاع بحدي است كه فقط قانون‌گذار در موراديكه ممكن بوده مشروعيت دفاع مورد تأمل قرار گيرد، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و ترديد گام برداشته است به عبارت ديگر مشورعيت مورد نظر قانونگذار مشروعيت نفس دفاع كه امري ذاتي و طبيعي است نبوده بلكه در مقام اعلام مشروعيت اعمالي است كه اگر در غير از موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد در همين جاست كه مشاهده ميشود عده اي بعنوان ((دفاع مشروع)) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوين ديگري از قبيل ((دفاع مجرمانه مشروع )) يا ((جرائم مشروع))و يا ((جرائم مجاز)) بكار برده اند.

 فلسفه مشروعيت دفاع يا دفاع مشروع در طول تاريخ بطرق مختلف توجيه شده است. عده اي معتقدندكه چون حيات حق طبيعي است هرگاه اين حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبيعي خواهد بود. لذا دفاع از حقوق طبيعي افراد است اين نظر از اين حيث قابل دفاع نخواهد بود كه مي بينيم در مقررات فعلي دفاع در مقابل حقوق غير طبيعي نيز اغلب جايز شمرده شده در حاليكه اگر پيرو نظر طبيعي بودن دفاع باشيم ميبايست آنرا فقط درمقابل حقوق طبيعي جايز بدانيم .

عده اي نيز با استدلال «رعايت حق و نفع جامعه» به توجيه مشروعيت دفاع پرداخته اند. اينان معتقدند كه دفاع نه تنها منافع شخص مورد تعرض را مينمايد بلكه اين عمل به نفع جامعه نيز نخواهد بود. چه در موارديكه جامعه قادر نيست دامنه اجراي عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد، افراد خود جبران اين نقيضه را خواهند نمود. در اينجا است كه مسئله اين كه دفاع نه تنها حق بلكه وظيفه افراد نيز ميباشد پيش آمده است .  عده اي ديگر با قبول اين مطلب كه در دفاع مشروع، در واقع يكنوع اجبار معنوي پيش مي آيد بحث«اختلال در اراده و اجبار معنوي » را در جهت اثبات فلسفه مشروعيت دفاع بميان ميكشند. قبول اين فرض موجب ميشود كه اشخاصي كه داراي تسلط كامل براراده خويش هستند و يا كسانيكه براي حفظ اموال خود اقدام بدفاع مينمايند عملشان را از دايره مشروعيت خارج نمائيم. همينطور كسانيكه در مقام دفاع از شخص ثالثي مرتكب جرم ميشوند عملشان را مشروع نداسته و بالاخره دفاع در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه مأمورين را نيز جايز ندانيم .

با بررسي نظرات فوق كه هر يك داراي نقاط ضعف و نكات قابل توجهي هستند به اين نتيجه ميتوان رسيد كه بهترين توجيه از فلسفه دفاع مشروع آن خواهد بود كه مشروعيت دفاع را برمبناي انحصاري يكي از نظرات قرار نداده بلكه در توجيه اين فلسفه از تمام نظرات و ملاحظات استفاده نمائيم. چه در دفاع مشروع هم حفظ حقوق فردي هم حفظ نظم و امينت اجتماعي هم تزلزل اراده به لحاظ اجبار معنوي و هم لزوم تعقيب و مجازات مجرم مورد نظر قرار گرفته است .

نتیجه ایکه عملا از اين بحث بدست می آید اين استكه اگر مبناي مشروعيت دفاع را به لحاظ مختار و آزاد و عامد و قاصد بودن مدافع ندانيم و در نتيجه عمل او را فاقد عنصر معنوي عملي كه طبيعتاً جرم بوده و انجام داده بدانيم به عمل او جرم اطلاق نشده و در نتيجه مجازات نشدن فاعل به علت جرم نبودن عمل او خواهد بود نه ملاحظات ديگر. و حال آنكه چنانچه با در نظر گرفتن كليه جهات قبل و با قبول جرم بودن عمل ارتكابي آن را از مجازات معاف داريم با واقعيت امر بيشتر و بهتر تطبيق خواهد نمود.

گفتار اول:دفاع

منظور از دفاع در اين قسمت اعمال مجرمانه‌ايست كه در شرايط عادي ارتكاب آنها از طرف قانونگذار منع گرديده، چون قتل ايراد ضرب و ايراد جرح. مسأله بسيار مهمي كه در اينجا مطرح ميگردد اين است كه بدانيم قانونگذار چه اعمال مجرمانه اي را در مقام دفاع از نفس يا عرض يا ناموس و يا مال جايز دانسته و از مجازات معاف نموده است. آيا با توجه به مواد مربوط به دفاع مشروع فقط سه جرم قتل ، ايراد ضرب و ايراد جرح را كه قانونگذار ذكر نموده اجازه داده يا با توجه به ماده 43 كه ارتكاب جرم را بطور مطلق ومفاد ماده 44 كه مطلق دفاع را بدون آنكه اجراي آن بارتكاب اعمال خاصي محدود شده باشد و مفاد ماده 185 كه استعمال هرگونه مقاومت و قوه را بطور كلي جايز دانسبه است و بطور كلي با استنتاج اين موضوع كه وقتي قانونگذار جرائم مهمي چون دستگيري و بازداشت متعرض با بستن دست و پا و يا ساير آزارهاي بدني چون كشيدن مو و غيره بطريق اولي جايز خواهد بود انسان در مقام دفاع ميتواند متوسل بتمام جرائم بشود يا خير ؟

هر چند از ظاهر قانون چنين استنباط ميشود كه در مقام دفاع ميتوان متوسل به تمام جرائم شد لكن با توجه به تصريح شرط تناسب دفاع با تجاوز و خطر در ماده 43 قانون جديد التصويب اين تصور كلي نفي ميشود و از مطالعه مقررات مربوطه بخوبي استنباط ميشود كه قانونگذار به هيچ وجه نظرش با ارتكاب تمام جرائم نبوده است چه در غير اينصورت بايد قبول كنيم كه مثلاً هتك ناموس يا قطع آلت تناسلي يا حرق و تخريب اموال متعرض بهر عنواني كه باشد دفاع مشروع خواهد بود. بحكم مواد 43 و 184 و 186 قانون مجازات عمومي مشروعيت دفاع منوط به اين است كه اعمال ارتكابي براي رد تعرض اولا بايد ضروري و ثانياً با آن متناسب باشد و حال آنكه جرائمي چون هتك ناموس يا حرق و تخريب قاعدتاً و منطقاً براي رد هيچ نوع تعرضي نه ضروري ونه متناسب است از مطالعه كلي قانون ملاحظه ميشود كه قانونگذار با ذكر جرائم قتل و ضرب و جرح بيشتر منظور و توجش بر جسم و جان شخص متعرض بوده تا اموال او پس دانستيم كه قتل ، ضرب و جرح جرائم ديگر خاصه با رعايت شرايط تناسب و ضرورت ميتوانند از موضوعات دفاع بحساب آيند ضمناً جرائم ديگري چون آزار و اذيت – تهديد توفيق غيرقانوني و اخذ مال به عنف نيز ميتوانند از موضوعات دفاع بشمار آيند.

شرايط دفاع ترديدي نيست كه در جهت حفظ حقوق و آزاديهاي افراد و نظام جامعه ميبايست در مقام دفاع و تعرضات افراد قائل به حدود و قيود و شرايط خاصي باشيم چه در غير اينصورت اجازه دفاع مستمسكي براي تعرضات بيرويه ، اجحافات و اخلال نظم ها خواهد بود .

شرايطي را كه قانونگذار در مقررات موجود براي دفاع مشروع پيش بيني نموده است به قرار زير است :

1- دفاع بايستي در مقابل تعرض باشد. 2- دفاع بايستي در مقابل تعرض مجرمانه باشد.

3- دفاع بايستي به منظور جلوگيري از وقوع تعرض و تجاوز اعمال گردد.4-دفاع بايستي ضرورت داشته باشد .

در این قسمت به ذكر قسمتي كه مربوط به فراراست ميپردازيم. بعضي از مؤلفين از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع اينسان نتيجه گرفته اند كه هرگاه بتوان براي جلوگيري از وقوع تعرض به غير از دفاع به اقدامي نظير فرار متوسل شد محلي براي دفاع باقي نميماند لكن عده اي ديگر با دلايلي كه مي آورند اين مطلب را صحيح نميدانند و معتقدند كه اولا – قانونگذار هرگز قرار را در مقابل تعرض به قرار و دفاع در مقابل آن ترجيح نداده است. ثانياً – به مصلحت جامعه نيز نخواهد بود كه افراد در صورت امكان دفاع كه نتيجه اش سركوبي متجاوز است ميدان را خالي گذارده و بر تجري متجاوزين بيافزايند. ثالثاً – با توجه به اينكه يكي از وظايف هيأت حاكمه و قواي عمومي سركوبي و مجازات متجاوز است كه به نيابت از طرف جامعه اعمال ميكند و در اين مورد فرض فرارا و خالي كردن ميدان در مقابل متجاوز به عنوان يكي از طرق انجام اين وظيفه پيش بيني نشده بنابراين فرض فرار نميتواند يك فرض قانوني بشمار آيد شعبه دوم ديوان عالي كشور در حكم 2651 مورخ 27/8/1319 خود اين نظر را تأييد نموده است (( ازماده 184 ومواد مربوطه ديگر راجع به موجبات معافيت از كيفر استفاده نميوشد كه امكان فرار براي كسي كه مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد كه نتواند باقدام با شرط مرقوم در آن ماده از خود دفاع نمايد . بنابراين كسي كه مورد حمله واقع ميشود با امكان فرار مجبور به فرار نيست بلكه با شرايط مندرج در موارد مربوطه ميتواند از خود دفاع نمايد.))

5-دفاع بايستي متناسب با خطر تهديد كننده باشد. 6- دفاع بايستي در مقابل تجاوز و خطر ناشي از تحريك خود شخص اعمال نشده باشد .اين قسمت مربوط به تجديد نظري است كه قانونگذار در سال 1352بر مقررات كلي عمومي قانوني جزائي بعمل آورده است و البته خالي از انتقاداتي نخواهد بود چون بحث در اين قسمت نيز به درازا خواهد كشيد از ذكر آن خودداري مي شود .

دفاع مشروع و اعمال در حكم دفاع مشروع مقدمه حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان آزادي عرض و ناموس و مال از حقوق طبيعي هر انسان است و لذا وضع مقررات در اين زمينهم هم با اصول و مباني حقوق اسلامي و هم با حقوق اروپايي هماهنگي دارد. دفاع مشروع در حقوق موضوعه ايران در قانون راجع به مجازات اسلامي و قانون مجازات اسلامي (تعزيرات ) پيش بيني شده است .

حقوق موضوعه ارتكاب اعمالي را كه در شرايط عادي جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع جرم نمي شناسد و مسئوليت كيفري و مسئوليت مدني دفاع كننده را منتقي ميداند اساس و مبناي دفاع مشروع در حقوق موضوعه متكي بر نظريات حقوقي زير است :

اول : ضرورت دفاع در مقام اعمال يك حق و يا انجام يك تكليف : اولين نظريه در مورد تاسيس دفاع مشروع اين است كه دفاع مشروع اعمال يك حق و حتي انجام يك تكليف است در مواقعي كه خطر قريب الوقوع است و به مراجع عمومي دسترسي نيست , بايستي افراد امكان محافظت از خودشان يا ديگران را داشته باشند. فكر وجود حق طبيعي دفاع و ضرورت دفاع به عنوان يك حق يا وظيفه , اساس اين نظريه را تشكيل مي دهد حق دفاع در ادوار مختلف پيوسته يكي از علل مشروعيت ارتكاب جرم شناخته شده است حقوق روم دفاع مشروع را قبول داشته و سيسرون آن را حق طبيعي تلقي نموده است. دفاع مشروع تحت تاثير افكار مسيحيت تغيير كرد و طبق آن كسي كه در مقام دفاع مشروع مرتكب عمل مجرمانه مي شد چنين رفتاري را مغاير با كردار نيك تلقي مي كردند و دفاع كننده را مجرم مي دانستند و الغاي مجازات , مستلزم تقاضاي عفو را از حاكم بود , و اصولاً در موارد دفاع از نفس , تقاضاي عفو هميشه مورد قبول واقع ميشد در شريعت اسلام دفاع , مسئوليت جزايي را منتقي مي سازد و بر سه قسم است :

1 . دفاع مشروع كه نوعي دفاع فردي است 2 . امر به معروف و نهي از منكر كه نوعي دفاع اجتماعي است . 3 . جهاد كه دفاع از كيان اسلام است . دوم : نظريه دفاع مبتني بر اجبار روحي (معنوي) در تجاوزي كه عليه فردي به عمل مي آيد و دفاع كننده را در موقعيت دفاع مشروع قرار مي دهد فرض بر اين است كه دفاع كننده در زمان دفاع در وضعيت اجبار روحي (معنوي ) بوده است علي الاصول اعمال زور و توسل به قدرت شخصي هميشه موضوع است ولي در چنين فرضي با اختلال در عنصر رواني جرم, رفتار مجرمانه اي كه در مقام دفاع به عمل آمده است , به علت وجود وضعيت اجبار مستوجب كيفر نيست .

اين نظريه هميشه منطبق با واقع نيست , زيرا در بيشتر موارد اقدام دفاع كننده به نحوي است كه مبين قصد و اراده و درك واقعي او هنگام دفاع است . تفاوت عمده در انتخاب يكي از دو نظريه بالا موجب مي شود كه در نظريه ضرورت دفاع در مقام اعمال يك حق و انجام يك تكليف دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم به حساب مي آيد در حالي كه در نظريه دفاع مبتني بر اجبار روحي (معنوي ) دفاع مشروع از علل عدم قابليت انتساب يا عوامل شخصي رافع مسئوليت كيفري محسوب ميگردد. در حقوق جزاي كشور ما دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است , زيرا با اجتماع شرايطي عملي كه جرم است در مقام دفاع از نفس يا عرض يا ناموس يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري قابل تعقيب و مجازات نيست.

ضوابط دفاع مشروع در مواد 33 به بعد قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 پيش بيني شده است بعلاوه مواردي هم در مواد 92 به بعد قانون مجازات اسلامي (تعزيرات ) مصوب 1363 معين شده است كه علي رغم فقدان جميع شرايط لازم براي تحقق دفاع مشروع با احراز شرايط قانوني براي دفاع در دادگاه عمل در حكم دفاع مشروع تلقي مي شود.

بنابر آنچه كه داود العطار در كتاب (الدفاع الشرعي في الشريعه الاسلاميه) نوشته براي دفاع مشروع تعريفي در كتب فقهي نيامده است . تنها عبد القدر عوده در كتاب (في التشريع الجنايي الاسلامي) مي نويسد :

الدفاع الشرعي : هو واجب الانسان في حمايه نفسه او نفس غيره و حقه في حمايه ماله او مال غيره من كل اعتدا حال غير مشروع بالقوه الالازمه لدفع هذا الاعتدا.

دفاع مشروع بر هر انساني در حمايت از جان خود و يا جان ديگري واجب است و حقي است براي او در حمايت از مال خود و يا مال ديگري در مقابل هر نوع تجاوز فعلي نامشروع با هر وسيله اي كه براي دفع اين تجاوز ضروري باشد. مواد 33 به بعد قانون راجع به مجازات اسلامي ضوابط عمومي دفاع مشروع را معين مي كند مواد 92 به بعد قانون مجازات اسلامي (تعزيرات ) مواردي را كه در حكم دفاع مشروع تلقي مي گردد پيش بيني نموده است . ما اين مقررات را در دو بحث مورد بررسي قرار مي دهيم.

1 . ضوابط كلي براي تحقق دفاع مشروع بخش اول ماهيت تاسيس حقوقي دفاع مشروع الف . اعمال حقوق فردي و خصوصي در دفاع مشروع ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي با غير قابل تعقيب و مجازات دانستن عمل مجرمانه در مقام دفاع از نفس يا عرض يا ناموس يا مال خود يا ديگري يا آزادي تن خود يا ديگري در واقع حق خصوصي دفاع را مورد قبول قرار داده است. مبناي اين امتياز شخصي در ضرورت دفاع , عدم امكان توسل به قواي دولتي بدون فوت وقت و يا موثر واقع نشدن مداخله قواي مذكور در رفع تجاوز و خطر است (بند 2 ماده 33 قانون مورد بحث) در اينجا به هيچ وجه لازم نيست براي مشروع دانستن دفاع اجبار روحي يا معنوي دفاع كننده مطرح گردد چه بسا ممكن است دفاع كننده آزادانه و آگاهانه و در خارج از موارد اجبار , مبادرت به دفاع مشروع نموده و باز استحقاق استفاده از عوامل موجهه جرم را داشته باشد.

به هر حال كسي كه از خود دفاع مي كند مستوجب مجازات نيست. چنين فردي با دفع تجاوز به اجتماع خدمت مي كند و عمل او فاقد فبح اجتماعي است و لذا اجتماع نمي تواند در اعمال كيفر شخصي كه در مقابل تجاوز ديگري مقاومت و از وقوع آن جلوگيري كرده است , خود را ذينفع بداند مطلبي كه در دفاع مشروع بايد مورد توجه قرار گيرد اين است كه علت مشروعيت دفاع , اعمال قضاوت شخصي و اجراي عدالت فردي نيست , بلكه رفتاري است كه جنبه پيشگيري از نتايج زيانبار يك حمله غير عادلانه را دارد. بدين لحاظ دفاع مشروع بيشتر در جهت تامين و حفظ امنيت شخصي در غياب هيات اجتماعي است تا قضاوت و اجراي عدالت خصوصي و فردي. همين جنبه پيشگيري از نتايج زيانبار حمله غير عادلانه در دفاع مشروع به عنوان عامل موجهه جرم است كه تحقق دفاع مشروع را منوط به رعايت شرايطي نموده است.

ب . قلمرو علت موجهه در دفاع مشروع برخلاف ماده 328 قانون جزاي فرانسه كه قتل و ضرب و جرح را در مقام دفاع مشروع از خود يا ديگري جرم نمي داند و رويه قضايي ماده مزبور را به هر نوع عملي در مقام دفاع تعميم داده و جرم نمي شناسد , ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي انجام هر نوع عملي را كه جرم باشد در مقام دفاع از نفس يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري (در برابر هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع) در صورت اجتماع شرايط مذكور در قانون از عوامل موجهه تلقي مي كند و آن را قابل تعقيب و مجازات نميداند. معهذا به نظر مي رسد ارتكاب جرايمي كه ماهيتاً نمي تواند انجام دفاع را در مقابل حمله توجيه نمايد , از قلمرو دفاع مشروع به عنوان علت موجهه خارج است به طور مثال استناد دفاع كننده به دفاع مشروع در مورد ارتكاب جرايم غير عمدي ناشي از بي احتياطي با توجه به اركان و شرايط حمله و دفاع منتقي است زيرا در واقع با توجه به خصوصيت دفاع تصور توسل به دفاع مشروع در مقابل جرايم غير عمدي بعيد است. بخش دوم شرايط تجاوز و دفاع و موضوع مورد تجاوز در دفاع مشروع احتمال وقوع يك تجاوز قبلي است كه عملي را كه در شرايط عادي جرم است وقتي به منظور دفاع انجام شود مشروع مي نمايد .

بنابراين دفاع مشروع واجد دو شرط زير مي باشد و موضوع تجاوز نيز منحصر به موارد خاصي است:

الف . كيفيت تجاوز مستوجب دفاع و شرايط آن

ب . مشروعيت دفاع در قبال تجاوز

ج . موضوع تجاوز در دفاع مشروع

الف . شرايط تجاوز مستوجب دفاع موضوع تجاوزي كه دفاع را توجيه مي نمايد متفاوت است دفاع وقتي قانوني است كه براي دفع تجاوز فعلي يا خطر قريب الوقوع نسبت به نفس يا عرض يا ناموس يا مال يا آزادي تن شخص مورد تجاوز يا ديگري به شرح مذكور در ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي باشد. 1 . ماهيت غير قانوني تجاوز :

از نظر ماهيت تجاوز مستوجب دفاع بايد نفس تجاوز خلاف قانون و غير عادلانه باشد بنابراين اگر ارتكاب عمل متجاوز به حكم قانون و امر آمر قانوني باشد , استناد به موارد دفاع مشروع مذكور در ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي ممكن نيست

به طور مثال , چنانچه مامور دولت در اجراي ماموريت قانون خود دست به اقداماتي بزند, مقاومت در مقابل اقدامات مزبور دفاع تلقي نمي شود اين مقاومت خود جرمي است كه به موجب ماده 84 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) تحت عناوين جرايم نسبت به ماموران دولت و در تمرد نسبت به ماموران دولت به شرح زير قابل مجازات است : ( ماده 84 . هرگونه حمله يا مقاومتي كه با اقدام عملي به طور تجري نسبت به مامورين دولت در حين انجام وظيفه آنها به عمل آيد , تمرد محسوب مي شود و مجازات آن از قرار ذيل است :

هرگاه متمرد در حين اقدام دست به اسلحه كند به حبس از شش ماه الي سه سال و در غير اين صورت به حبس از سه ماه الي يك سال محكوم خواهد شد). بعلاوه ماده 85 قانون مزبور مقرر مي دارد : ( اگر متمرد در موقع تمرد مرتكب جرم ديگري هم بشود به مجازات هر دو جرم محوم مي شود). ماده 34 قانون راجع به مجازات اسلامي صراحتاً به منتقي شدن دفاع به صورت مقاومت در مقابل ماموران دولتي اشاره مي كند و مقرر ميدارد : ( مقاومت با قواي تاميني و انتظامي در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند دفاع محسوب نمي شود…) معهذا ماده مزبور مطلق نيست و همانطور كه افراد به موجب قانون موظف شده اند كه در مقابل ماموران مقاومت نكنند ماموران نيز قانوناًً مكلف شده اند كه در موقع انجام وظيفه از حدود خود تخطي ننمايند قسمت آخر ماده 34 قانون راجع به مجازات اسلامي اعلام مي دارد : (… ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قراين موجود خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا ناموس گردد , در اين صورت , دفاع جايز است ).

در عين حال مواد 93 و 94 و بويژه 95 قانون … تعزيرات نيز مشروعيت دفاع را در مواردي كه حتي قواي شهرباني و ژاندارمري و ديگر ضابطان دادگستري در خارج از حدود وظيفه اي كه قانوناً به آنها محول شده است مبادرت به اقداماتي نمايند كه بيم قتل يا جرح يا تعرض به عرض برود , پيش بيني كرده وبه شخصي كه مورد تهديد واقع شده اجازه داده است در مقابل عمليات ماموران مزبور در مقام دفاع بر آيد بنابراين در غير از موارد بيم قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا ناموس آن هم خارج از حدود وظيفه ماموران مقاومت جايز نيست . بدين ترتيب در مقابل اقدامات قهر آميز و خشن احتمالي ماموران مورد بحث كه موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا ناموس نباشد, مقاومت بدني جايز نيست و افرادي كه موضوع اقدامات و عمليات قهريه و غير ضروري ماموران واقع مي شوند بايد به مراجع صالحه شكايت نمايند , زيرا به طور كلي حق دفاع در مقابل تعديات ماموران منوط به احراز دو امر است:

اول . خروج ماموران از حدود وظيفه دوم . وجود دلايل قرايني كه شخص را بيمناك كند كه عمليات قواي تاميني موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا ناموس خواهد شد. لازم به يادآوري است كه تجاوز ماموران نسبت به اموال يا آزادي تن افراد موجب مشروعيت دفاع نخواهد بود و ممكن است دفاع كننده بتواند از كيفيات مخففه استفاده نمايد. در حقوق فرانسه علماي حقوق (دكترين ) در مورد مقاومت افراد در مقابل ماموراني كه از حدود اختيارات قانوني تجاوز مي نمايند استناد متهم را به دفاع مشروع به شرط آنكه تمامي شرايط و بويژه متناسب بودن دفاع با تجاوز احراز شود قابل قبول مي دانند اما در رويه قضايي فرانسه ر جهت ديگري تثبيت شده و مبتني بر اين است كه هرگونه ضرب و جرحي عليه ماموران قواي عمومي حتي اگر اقدام مامورين غير قانوني باشد شورش و اغتشاش (از جرايم عليه امنيت) تلقي خواهد شد . همچنين رويه قضايي فرانسه از قبول دفاع مشروع براي كسي كه به طور عمدي و ارادي خود را در معرض تجاوز قرار داده است خودداري مي كند و به همين جهت استناد دوئل كنندگان را به دفاع مشروع نمي پذيرد .

2 . فقدان تحريك قبل از تجاوز : به طور كلي تجاوز نبايد معلول تحريك خود شخص مدافع باشد . چنانچه شخصي به ديگري دشنام دهد تا وقتي طرف بر انگيخته شد و درصدد حمله برآمد او را مضروب و مجروح نمايد و يا به قتل برساند, نمي تواند عمل خود مشروع بداند با وجود اين قانون راجع به مجازات اسلامي به وجود چنين شرطي اشاره ننموده است و با فقدان نص قانوني در اين مورد قبول چنين شرطي با توجه به اصل تفسير مضيق و منع تفسير موسع قوانين جزايي مواجه با اشكال است و لذا مدافع علي رغم تحريك قبلي ممكن است با راي دادگاه از مشروعيت دفاع استفاده نمايد.

3 . فعليت تجاوز : براي تحقق دفاع مشروع بايد دفاع مقارن تجاوز باشد ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلي و يا خطر قريب الوقوع اشاره نموده است بنابراين در صورتي كه تجاوز در گذشته بوده و حمله خاتمه پيدا كرده باشد و متعاقباً كسي كه در مورد حمله واقع شده در مقام دفاع بر آيد توسل به دفاع مشروع منتقي است قانونگذار اجازه انتقام جويي را به كسي نداده و رسيدگي و اعمال كيفر در صلاحيت مراجع قضايي است. در صورتي كه احتمال تجاوز در آينده برود اين امر به شخص تهديد شده حق نمي دهد كه به عنوان پيشگيري در مقام مشروع بر آيد و مرتكب اعمال مجرمانه نسبت به تهديد كننده گردد زيرا امكان مراجعه به مقامات قانوني و قضايي هست. در همين جهت حكم شماره 2052 _ 26/9/1317 شعبه پنجم و 1219 _ 30/7/1328 شعبه دوم سابق ديوان كشور حاكي است كه (اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بكشد چون در حين ايراد جرح منتهي به فوت خطر جاني براي متهم وجود نداشته نمي توان عمل او را دفاع از نفس دانست چه پس از اينكه متهم داس را از دست مقتول گرفت ديگر هيچگونه خطري براي او باقي نبوده است) بدين ترتيب اگر كسي با چاقو به ديگري حمله كند و طرف مقابل چاقو را از دست او بگيرد و خود او را بكشد دفاع مشروع و قانوني نيست چون پس از گرفتن چاقو فعليت خطر و تجاوز منتقي است.

4 . غير قابل دفع بودن تجاوز : وقتي تجاوز بودن ارتكاب عمل مجرمانه قابل دفع باشد استناد به دفاع مشروع منتقي است اگر كسي بتواند شخصاً و بدون ايراد صدمه تجاوز را دفع كند و يا فرصت كافي داشته باشد كه براي دفع تجاوز از قواي دولتي كمك بگيرد , استناد به دفاع مشروع امكان پذير نيست بند 2 ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي در اين مورد مقرر مي دارد : ( توسل به قواي دولتي بدون فوت وقت عملا ممكن نباشد و يا مداخله قواي مذكور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود ). دفع تجاوز ارتباطي به شخصيت و خصوصيات رواني شخص متجاوز ندارد منظور از تاسيس حقوقي دفاع مشروع اين است كه افراد بتواند تحت شرايط جان و ناموس و عرض و مال خود را در مقابل تجاوز ديگري حفظ كنند . بنابراين حتي اگر متجاوز طفل يا ديوانه باشد باز دفاع مشروع جايز است. در صورتي كه براي دفاع كننده امكان فرار و در نتيجه احتراز از خطر ميسر باشد آيا باز استناد به دفاع مشروع ممكن است يا خير؟ در اين مورد احكام متناقضي وجود دارد حكم شماره 2052 مورخ 20/9/1317 شعبه پنجم ديوان كشور حاكي از آن است كه ( با امكان فرار , دفاع مجوز قانوني ندارد) در مقابل احكام شماره 2651 _ 27/8/1319 _ و 1439 _ 19/5/1319 شعبه ديوان كشور چنين صادر شده است كه :

( از ماده 184 قانون كيفر عمومي و مواد مربوط ديگر راجع به موجبات معافيت از كيفر استفاده نمي شود كه امكان فرار براي كسي كه مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد كه نتواند با اقدام عملي با شرط مذكور در آن ماده از خود دفاع نمايد). بدين ترتيب كسي كه مورد حمله واقع مي شود با امكان فرار مجبور به فرار نيست بلكه با وجود شرايط لازم براي تحقق دفاع مشروع ميتواند از خود دفاع كند. به نظر مي رسد موضوع بستگي به شخصيت و موقعيت متجاوز و مدافع هر دو دارد معمولاً دفاع يك فرد نظامي با احراز شرايط دفاع مشروع علي رغم امكان فرار قابل توجيه است ولي استناد به دفاع مشروع در مقابل يك كودك و يا ديوانه متجاوز با وجود امكان فرار نمي تواند مورد توجه قرار گيرد همچنين فرزندي كه پدر خود را به قتل رسانده است , در شرايطي كه مورد حمله قبلي پدر بوده و امكان فرار داشته است استناد وي به دفاع مشروع قبول نمي شود.

ب . شرايط مشروعيت دفاع در قبال تجاوز قانونگذار براي شخصي كه مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است حق دفاع را تحت شرايط و كيفياتي محترم شناخته و او را در ارتكاب اعمالي كه در شرايط عادي جرم است آزاد گذارده و از تعقيب و مجازات معاف دانسته است جلوگيري از بي نظمي و هرج و مرج و تامين حقوق آزاديهاي افراد جامعه موجب تعيين شرايط و كيفياتي در دفاع مشروع شده است.

1 . ضروري بودن دفاع :

مشروعيت دفاع مستلزم آن است كه ارتكاب اعمال مجرمانه در مقام دفاع تنها وسيله ممكن براي دفع تجاوز باشد بنابراين وقتي دفاع كننده بتواند براي حفظ عرض يا نفس يا ناموس يا مال خود يا ديگري به مقامات عمومي مراجعه كند توسل به دفاع مشروع ممكن نيست. قانونگذار ضرورت دفاع را در بند 2 ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي پيش بيني كرده و مقرر مي دارد : توسل به قواي دولت بدون فوت وقت عملاً ممكن نباشد و يا مداخله قواي مذكور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود . بعلاوه بند 3 ماده 94 قانون… تعزيرات نيز موضوع را مورد تاييد قرار داده و مقرر مي دارد : (توسل به قواي دولتي و هرگونه وسيله آسان تري براي نجات ميسر نباشد). در صورتي كه فرد مورد تجاوز بتواند با فرار خود از خطر نجات پيدا كند, آيا حق دارد تجاوز را با هرگونه عملي عليه متجاوز دفع نمايد ؟ با فرض قبول حق و حتي تكليف براي فرد مورد تجاوز به حفظ خود و جامعه در قبال تجاوز , مي توان گفت شخص مورد تجاوز هميشه و صرف نظر از موارد تجاوز كودك و يا ديوانه , ملزم به فرار نيست و با احراز تمامي شرايط لازم براي تحقق دفاع مشروع از عامل موجهه مزبور مي تواند استفاده نمايد و بهرحال تشخيص فرار به عنوان وسيله آسان براي نجات با دادگاه است.

2 . متناسب بودن دفاع با خطر تجاوز :

يكي از شرايط احراز دفاع مشروع بر طبق بند 1 ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي اين است كه (دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد) همچنين ماده 92 قانون… تعزيرات قتل و جرح و ضرب را در مقام دفاع از نفس يا عرض يا مال خود يا ديگري وقتي غير قابل مجازات مي داند كه دفاع متناسب با خطري باشد كه مرتكب را تهديد مي كرده و در ماده 94 قانون اخير الذكر صراحتاً بر دفاع متناسب با حمله تاكيد شده است. بدين ترتيب شخص مورد تعرض و تجاوز نبايد در مقام دفاع مرتكب عملي شود كه شديدتر از خطر ناشي از تهديد حمله كنند باشد به طور مثال اگر مهاجم شخص مورد حمله را به ايراد ضرب ساده (كشيده و لگد) تهديد نمايد براي دفع چنين خطري نمي توان متوسل به استفاده از كارد و ميله آهني شد.

3 . استفاده مدافع از آسان ترين وسيله نجات :

طبق بند 3 ماد 94 قانون… تعزيرات دفاع وقتي صادق است كه توسل به قواي دولتي و هرگونه وسايل آسان تري براي نجت ميسر نباشد. 4 . توانايي مدافع براي دفاع از ديگري و ناتواني او در دفاع از خود : يكي ديگر از شرايط مشروعيت دفاع قدرت و توانايي مدافع در رفع تجاوز است در اين مورد تبصره ذيل ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي مقرر مي دارد : (وقتي دفاع از نفس و يا ناموس و يا عرض و يا مال و يا آزادي تن ديگري جايز است كه او ناتوان از دفاع بوده و نياز به كمك داشته باشد). از تبصره مزبور استنباط مي شود تاوقتي كه شخص مورد حمله خود قدرت و توانايي دفاع دارد مجاز است با هر عملي از خود دفاع كند وقتي ناتوان از دفاع بود در صورت نياز ديگري هم ميتواند از او دفاع نمايد.

 ج . موضوع تجاوز در دفاع مشروع

.1 دفاع از نفس :

وقتي به تن يا جان انسان يا ديگري حمله شود شخص مي تواند در مقام دفاع از خود هر عملي را كه لازم باشد به عمل آورد و با اجتماع شرايطي غير قابل تعقيب و مجازات است. 2 . دفاع از عرض يا ناموس : كلمات (عرض) و يا (ناموس ) در ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي به نحوي آمده كه مي توان گفت غرض و ناموس به طور مترادف به كار برده شده است ولي با توجه به مفاهيم عرفي اين دو كلمه مي توان گفت كه مقصود از عرض , آبرو و شرافت و حيثيت خانوادگي و اجتماعي و منظور از ناموس , زنان خانواده و وابسته به فرد و رعايت حرمت آنان از نظر موازين اخلاقي و مذهبي است بدين ترتيب تعرض به عرض به صورت جريحه دار نمودن شرافت و حيثيت فردي يا خانوادگي است و بيشتر به صورت اسناد اعمال منافي عفت است . تعرض به ناموس به صورت تجاوز به زنان خانواده اعم از همسر و مادر و خوهر و دختر و لكه دار نمودن عفت و عصمت آنان است در عين حال تعارض به برادر و اولاد پسر شخص نيز عرفاً تجاوز به ناموس تلقي مي شود در صورتي كه شخص ز طريق انجام اعمال منافي درصدد تجاوز به اين حرمت اخلاقي و اجتماعي و شرعي برآيد و در اين حالت از طرف شخصي كه ناموسش در معرض تجاوز است مورد قتل و جرح و ضرب قرار گيرد عمل دفاع كننده مشروع است

به طور كلي براي تحقق دفاع از ناموس ضوابط زير قابل توجه است : اول . تجاوز بايد قانوني و از طريق رابطه نامشروع باشد .

دوم . تجاوز بايد به قصد شهروتراني و با لطمه وارد ساختن به شرافت و حيثيت خانوادگي شخص مورد تجاوز صورت گيرد

سوم . تجاوز بايد به صورت رابطه جسمي و فيزيكي به عمل آيد. با وجود اين دفاع از عرض يا ناموس ديگري نيز بدون هيچگونه قرابتي قانوناً مجاز و مشروع شناخته شده است ولي طبق تبصره ماده 34 و نياز به كمك داشته باشد بنابراين چنانچه شخصي مشاهده كند كه زني در معرض تجاوز ناموس به عنف است و او ناتوان از دفاع است و نياز به كمك دارد چنانچه در مقام دفاع از آن زن مرد متجاوز را به قتل رساند يا مجروح و مضروب نمايد عملش دفاع مشروع است و مجرم محسوب نمي گردد اعم از اينكه بين مدافع و زن نسبت و قرابتي موجود داشته باشد يا خير.

در خاتمه يادآوري مي شود كه توهين و اهانت موجب دفاع مشروع به عنوان دفاع از شرف و حيثيت نيست؛ زيرا دفاع مشروع براي جلوگيري از وقوع تجاوز است و وقتي تجاوز كسي به صورت شفاهي يا كتبي شرف و حيثيت كسي را لكه دار نمود ازصورت فعليت خارج شده و ديگر عكس العمل متقابل دفاع تلقي نمي شود بلكه انتقام است .

به طور كلي فحش و اهانت موجب مشروعيت دفاع به صورت ضرب و جرح و قتل نيست و ممكن است از كيفيات مخففه محسوب شود. معهذا طبق بند 3 ماده 1 آيين نامه امور خلافي مصوب 22/5/1324 چنانچه شخصي در برابر فحاشي و هتاكي از ديگر متقابلاً اقدام به فحاشي نمايد , عملش قابل مجازات نيست در حال حاضر توهين موضوع مواد 68 و 78 قانون تعزيرات است. 3 . دفاع از مال : ماده 33 قنون راجع به مجازات اسلامي دفاع از مال را به طور كلي در رديف دفاع از جريان يا عرض يا ناموس شناخته و تحت شرايطي آن را قابل تعقيب و مجازات نمي داند بعلاوه ماده 93 قانون … تعزيرات در مورد استعمال هرگونه مقاومت و قوه در مورد تجاوز به مال مقرر ميدارد : (… و براي دفاع از مال جايز است استعمال قوه لازمه براي رد هر فعلي كه به موجب مواد مربوط به سرقت جرم محسوب شده است). همچنين دفاع به صورت قتل عمدي در مقابل كسي كه درصدد سرقت و ربودن انسان يا مال او برآيد به شرط آنكه دفاع متوقف به قتل باشد , مجازات نخواهد داشت (بند 3 ماده 96 قانون تعزيرات). 4 . دفاع از آزادي تن خود يا ديگري :

توقيف غير قانوني , موضوع ماده 71 قانون  تعزيرات است و قانونگذار به افراد اجازه داده است كه هرگاه آزادي تن آنها يا ديگران مورد تجاوز واقع شود در مقام دفاع و آزادي از قيد و بند نا مشروع مبادرت به اعمالي مجرمانه نمايند و در اين صورت قابل تعقيب و مجازات نيستند. ماده 33 قانون راجع به مجازات اسلامي دفاع از آزادي تن خود يا ديگري را با اجتماع شرايط مذكور در بندهاي 1 و2 ماده قانون مزبور قابل تعقيب و مجازات نمي داند. 2 . اعمال در حكم دفاع مشروع مواردي وجود دارد كه عليرغم فقدان بعضي از شرايط لازم براي تحقق دفاع مشروع ( از جمله دفاع مسبوق به تعرض نسبت به نفس عرض , ناموس و مال ) معهذا رفتار شخص به موجب قانون در حكم دفاع مشروع شناخته شده است. بخش اول مصاديق اعمال در حكم دفاع مشروع الف ) قتل عمدي در مقام دفاع از شخص از مصاديق اعمال در حكم دفاع مشروع مفاد ماده 96 قانون مجازات اسلامي (تعزيرات) است كه مقرر مي دارد :

( در موارد ذيل قتل عمدي به شرط آنكه دفاع متوقف به قتل باشد مجازات نخواهد داشت : 1 . دفاع از قتل يا جرح شديد و ضرب و آزار شديد. 2 . دفاع در مقابل كسي كه درصدد هتك عرض و ناموس ديگري به اكراه و عنف برآيد. 3 . دفاع در مقابل كسي كه درصدد سرقت و ربودن انسان يا مال او برآيد). مفاد ماده 96… تعزيرات با مفاد ماده 188 قانون مجازات عمومي سابق هماهنگي دارد. ب. قتل عمدي در مقام دفاع از مال طبق ماده 189 قانون مجازات عمومي , قتل عمدي در مقام دفاع از مال نيز در موارد زير مجازات نخواهد داشت :

اول . در مورد مواد 222 و 223 و 224 (ماده 224 راجع به سرقت در طرق و شوارع با قانون راجع به مجازات قطاع الطريق در 15 خرداد 1310 نسخ شد كه آن هم با مواد 408 و 409 و 410 قانون دادرسي و كيفر ارتش نسخ و ماده 197 قانون حدود و قصاص به آن اضافه گرديده است). دوم . در مورد ورود به منزل مسكوني يا ملحقات محصوره آن در شب به وسيله بالا رفتن از ديوار يا شكستن در يا امثال آن ( اين بند ميتواند مكمل بند 3 ماده 96 قانون تعزيرات باشد). سوم . هر فعلي كه بر حسب قراين معقوله موجب خوف قتل يا جرح شديد و يا ضرب و آزاد شديد باشد ( در اينجا فرض موردي است كه ضمن حمله به مال جان دفاع كننده نيز در معرض مخاطره قرار ميگيرد). در ماده قانون مورد بحث بهتر بود قانونگذار به جاي قتل عمدي عبارت قتل و ضرب و جرح عمدي و يا ارتكاب جرم را به كار ميبرد. در عين حال , طبق ماده 190 قانون مزبور در صورتي كه دفاع براي جلوگيري از سرقتي باشد كه در غير مواد 222 و 223 و 224 مذكور است يا براي جلوگيري از هر جرم ديگري نسبت به اموال باشد مجازات مرتكب قابل تخفيف است. از تلفيق مواد 189 و 222 و 223 قانون مجازات عمومي چنين استنباط ميشود كه هرگاه سرقت در محل مسكوني يا محلي كه مهيا براي سكني يا توابع آن است هنگام شب واقع شود و سارقين دو نفر يا بيشتر باشند و يك يا چند نفر از آنان حامل سلاح ظاهر يا مخفي باشد و از ديوار خانه بالا رفته يا هتك حرز كرده يا كليد ساختگي به كار برده يا اينكه عنوان يا لباس مستخدم دولت را اختيار يا برخلاف حقيقت خود را مامور دولتي قلمداد كرده و در ضمن سرقت كسي را آزار يا تهديد نموده باشد قتل سارقان موجب مسئوليت و قابل مجازات نخواهد بود

ج . قتل سارق مسلح و قطاع الطريق راهزنان شامل سارقان مسلح و قاطعان طريق هرگاه با اسلحه امنيت مردم و جاده را به هم بزنند و رعب و وحشت ايجاد كنند , محارب اند . مجازات محارب يكي از چهار كيفر قتل , آويختن به دار , قطع دست راست و پاي چپ و تبعيد است (مواد 197 و 202 به بعد قانون حدود و قصاص و مقررات آن). حال اگر كسي مبادرت به قتل عمدي محارب نمايد و در شرايطي بتواند استحقاق قتل محارب را در دادگاه اثبات كند كيفر قصاص قاتل منتقي است معهذا در صورتي كه دادگاه ثابت شود جنايتهاي عمدي كه به اعتقاد قصاص و يا به اعتقاد مهدورالدم بودن طرف انجام شود و بعداً معلوم گردد كه مجني عليه مورد قصاص و يا مهدور الدم نبوده است به منزله خطاي شبه عمد است (ماده 22 قانون حدود قصاص و تبصره 2 ماده 2 قنون مجازات اسلامي ديات). مواد 408 و 409 و 410 قانون دادرسي و كيفر ارتش نيز در مواردي كه مغاير با قانون حدود و قصاص و مقررات آن ( ماده 197 به بعد) نباشد به شرح زير قابليت اجرايي دارد ؛ زيرا از طرف شوراي عالي قضايي در تاريخ 7/11/1363 چنين اظهار نظر شده است كه كليه قوانين جزايي گذشته كه مغاير با مقررات قانون تعزيرات يا قانون حدود و قصاص و ديات و به طور كلي مخالف صريح فتواي حضرت امام نباشد به قوت خود باقي است بنابراين در مورد سرقتهايي كه در شرايط مواد 408 و 409 و 410 قانون دادرسي و كيفر ارتش انجام و يا شروع به اجراي آن شده باشد شخصي كه براي دفاع از مال سارق يا سارقان را به قتل رسانده باشد عمل او در حكم دفاع مشروع تلقي ميشود و از اين جهت مسئوليتي ندارد.

1 . دفاع در مورد راهزني در راه ها و شوارع و سرقت با اسلحه طبق ماده 408 قانون دادرسي و كيفر ارتش هر كس كه در راهها و شوارع به نحوي از انحا مرتكب راهزني شود اگر داراي اسلحه ناريه باشد , مجازات او اعدام يا حبس دائم با كار است و اگر داراي اسلحه ناريه نباشد و مثلاً داراي اسلحه سرد باشد يا اصولاً اسلحه نداشته باشد مجازات او سه تا پانزده سال حبس خواهد بود شرط اصلي اين ماده ارتكاب به سرقت در طرق و شوارع به صورت راهزني يعني كمين كردن در طرق و شوارع و تهاجم علني به عابران و اخذ مال آنهاست منظور از طرق راههاي عادي _ اعم از پياده رو و ماشين رو _ و مقصود از شوارع راههاي بزرگتري است كه راه هاي كوچك از آن منشعب مي گردد قتل راهزن در حكم دفاع مشروع است . به موجب ماده 409 قانون مزبور اشخاصي كه سر دسته عده اي از اشرار مسلح و يا داخل آنها باشند اعم از اينكه مقصود آن عده تصرف و غارت املاك و اموال يا تعرض به جان و ناموس مردم بوده و يا مقصود آنان حمله به قواي دولتي يا مقاومت در مقابل قواي دولتي كه مامور قلع و قمع مرتكبان اين نوع جنايات هستند باشد برحسب مورد به حبس يا اعدام محكوم خواهند شد ارتكاب هرگونه عملي براي تعقيب افراد مزبور , در صورتي كه ارتكاب عمل به امر آمر قانوني باشد و خلاف شرع نباشد , در اجراي بند 1 ماده 31 قانون راجع به مجازات اسلامي از عوامل موجهه جرم تلقي شده جرم محسوب نمي شود و در عين حال طبق ماده 34 قانون اخير الذكر مقاومت اين قبيل بزهكاران در مقابل قواي تاميني و انتظامي در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند نيز تحت شرايطي دفاع محسوب نمي شود.

2 . دفاع در مقابل سارق مسلح در غير راهها و شوارع به موجب ماده 410 قانون دادرسي و كيفر ارتش هر سارقي كه حامل سلاح باشد و در غير راه ها و شوارع از قبيل دهات و قرا و قصبات يا شهرها يا توابع آنهامرتكب سرقت شود , در صورتي كه سرقت در شب باشد مجازات او حبس با اعمال شاقه از سه تا پانزده سال و اگر روز باشد حبس تاديبي از شش ماه تا سه سال خواهد بود. شرط تحقق اين ماده اين است كه سارق يك نفر و حامل سلاح بوده و سرقت نيز در شب يا روز واقع شده باشد در اينجا نيز قتل سارق در حكم دفاع مشورع تلقي مي شود و مسئوليت منتقي است طبق تبصره 1 ماده واحده لايحه راجع به تشديد مجازات سارقين مسلح كه وارد منزل يا مسكن اشخاص بشوند مصوب نهم تيرماه 1333 در صورتي كه ساكنان محل مزبور در مقام مدافعه از مال يا جان يا ناموس و يا جلوگيري از بردن مال در محل سرقت مرتكب قتل يا جرح و يا ضرب سارق بشوند , از مجازات معاف خواهند بود ؛ و همچنين اگر متهم يا متهمان به اخطار ماموران انتظامي تسليم نشوند و در نتيجه فرار آنها و تيراندازي ماموران , مجروح يا مقتول گردند ماموران انتظامي از مجازات معاف اند . ضمناً سارقان بانكها يا صرافيها و يا جواهر فروشيها و به طور كلي هر محلي كه معمولا در آن وجوه نقد يا اوراق بهادار يا ساير اشيا قيمتي وجود دارد و يا اجتماع و مواضعه قبلي به قصد سرقت و ربودن اموال مسلحانه حمله ببرند , مشمول قانون تشديد مجازات سرقت مسلحانه مصوب 27 دي ماه 1338 مي باشند.

بخش دوم قلمرو زماني و مكاني اعمال در حكم دفاع مشروع الف . محل دفاع به طور كلي عمليات در حكم دفاع مشروع در مقام دفاع از شخص مقيد به جاي معيني نيست ولي در مورد دفاع از مال بايد عمليات مزبور در منزل مسكوني و يا محلي كه براي سكونت مهيا شده است به عمل آيد و به هر حال مقصود اين است كه در موقع ورود سارقان خانه مسكون باشد در مورد راهزني محل دفاع هر جايي است كه امنيت مردم و جاده ها را مختل سازد.

ب . زمان دفاع در دفاع مشروع فرض بر اين است كه دفاع مقارن با جمله است , در حالي كه در مورد عمليات در حكم دفاع مشروع چنين الزامي هميشه موجود نيست ؛ همين اندازه كه مثلاً سارق هنگام شب مبادرت به بالا رفتن از ديوار يا شكستن حرز منزل مسكوني و يا آزار صاحبخانه نمايد دفع سارق به هر وسيله اي كه در دسترس باشد مجاز است و عمل در حكم دفاع مشروع تلقي مي شود و مجازات منتقي است. اتخاذ سياست كيفري عادلانه ايجاب مي كند تا در مقابل خطر و وحشت و اضطرابي كه اين قبيل سارقان مسلح براي ساكنان خانه ايجاد مي كنند كساني هم كه معرض خطر قرار مي گيرند قانوناً بتونند اختيار بيشتري در رفع خطر با توسل به هر وسيله دفاعيه اي داشته باشند توجيه اعمال مستلزم دفاع از طول زماني بيشتري برخوردار است , بطوريكه دفاع از زمان بالا رفتن سارق از ديوار شروع مي شود و به بعد از ورود بزهكار به خانه نيز قابل تسري است. مرجع تشخيص حمله در هنگام شب دادگاه است ولي به طور كلي شب فاصله زماني بين غروب آفتاب تا طلوع آفتاب است. ج . اشكالات ناشي از شناخت اعمال در حكم دفاع مشروع تقريباً مشابه اعمال در حكم دفاع مشروع كه در حقوق ايران مورد مطالعه قرار گرفت در ماده 329 قانون جزاي فرانسه نيز به شرح زير پيش بيني شده است : دو مورد زير در عداد دفاع ضروري كنوني محسوب مي شود :

1 . قتل و جرح و ضرب ارتكابي در ضمن جلوگيري از ديوار بالا رفتن يا تخريب محوطه بسته و ديوار و يا داخل شدن به خانه يا آپارتمان مسكون و توابع آن در هنگام شب . 2 . قتل و جرح و ضرب ارتكابي براي دفاع از خود در مقابل عماملان سرقتهاي يا غارتي كه با قهر و غلبه به عمل آيد. بنابراين صرف نظر از ضوابط كلي دفاع مشروع ماده 329 قانون جزاي فرانسه شخص مجني عليه را كه در اثر مقاومت مرتكب جرم شده از اثبات تهديد شدن به خطر قريب الوقوع بي نياز نموده است و لذا مالكي كه شب هنگام شاهد بالا رفتن شخصي از ديوار خانه اش ميباش حق دارد نسبت به جان خود هراسان شود و از اين تجاوز با قتل و جرح و ضرب متجاوز جلوگيري نمايد بنابراين در حقوق فرانسه دو مورد ممتازه دفاع مشروع وجود دارد :

_ بالارفتن از ديوار و يا هتك حرز خانه مسكوني و غيره _ ارتكاب سرقت و يا نهب و غارت به طور قهر و غلبه شناخت اعمال در حكم دفاع مشروع در مواردي مواجه با اشكال ميشود زيرا ممكن است شخصي به هنگام شب وارد منزل مسكوني يا ملحقات محصوره آن شود بدون اينكه قصد بردن مالي داشته باشد و صاحبخانه به صرف ملاحظه چنين فردي بر بالاي ديوار مبادرت به قتل وي نمايد آيا عمل چنين فردي در حكم دفاع مشروع بوده و مرتكب فاقد مسئوليت است. با عدم دسترسي به آرايي از محاكم ايران در اين زمينه ذيلاً به چند نمونه از آراي صادره از محاكم فرانسه اشاره ميشود:

1 . دو راي صادره از شعبه كيفري ديوان كشور فرانسه اجراي ماده 329 قانون جزاي فرانسه را به نفع شوهراني كه عشاق زوجه خود را با اطلاع از موضوع در حال بالا رفتن شبانه از ديوار منزل به قتل رسانده بودند مورد تاييد قرار داده است ؛ يعني يك چنين قتلي را از موارد ممتازه دفاع مشروع شناخته است .

2 . ديوان جنايي (دورو) خانمي به نام مادام ژوفوس و مستحفظ او به اسم كرپل را در رابطه با ماده 329 قانون جزاي فرانسه تبرئه نمود. خلاصه واقعه به شرح زير است : در 1857 خانمي به اسم مادام ژوفوس كه در قصر ييلاقي خود بسر مي برد اطلاع پيدا مي كند كه همسايه جوان او به اسم گيو شبها از ديوار پارك بالا آمده مراسلات عشق آميز در روي پنجره دوشيزه ژوفوس مي گذارد براي جلوگيري از اين امر دستور مي دهد مستحفظ او به اسم كرپل در حال كمين باشد تا هر وقت همسايه جوان خواست مبادرت به چنين كاري بكند به سوي او شليك كند بالاخره شبي گيو در اثر تيراندازي كرپل كشته مي شود مادام ژوفوس و مستحفظ او در ديوان جنايي پس از مدافعات يكي از وكلاي مدافع به اسم بري ير تبرئه گرديدند. گرچه هيات منصفه با توجه به كيفيت واقعه ارتكابي بر برائت متهمان راي داده است معهذا از صدور قرار ارجاع امر به ديوان جنايي توسط هيات اتهاميه استنباط مي شود كه اثبات خلاف اماره قانوني ماده 329 قانون جزاي فرانسه (موارد ممتازه دفاع مشروع) امكان پذير است . از اين لحاظ شخصي كه نه در مقام دفاع بلكه از روي انتقام جويي مبادرت به قتل نفس مي كند از مزاياي ماده قانون مزبور نمي تواند منتفع گردد در حال حاضر نيز رويه قضايي فرانسه اثبات خلاف اماره قانوني را مي پذيرد. شعبه جنايي ديوان كشور فرانسه در حكم مورخ 19 فوريه 1959 خود اعلام مي دارد كه ماده 329 اعمال مجرمانه را وقتي در خارج از مورد ضروري كنوني و در فقدان يك خطر مهم و قريب الوقوع ارتكاب شود, نمي تواند از عوامل موجهه بداند.

3 . راي ديگر از ديوان كشور فرانسه در امور مدني , اجراي ماده 329 قانون جزا را در مورد عمل صاحب ملكي كه براي جلوگيري از سرقت حتمالي اقدام به نصب وسيله محترقه خودكار در كنار حوض نمود و آسيب از انفجار منتهي به قطع پاي دزد گرديد , به احترام حق مالكيت مشروع دانست و آن را مورد تاييد قرار داد. در حقوق ايران , قانون مدني در مواردي به عدم مسئوليت مدني مدافع مشروع از جمله در مواد 330 و 881 اشاره نموده است ولي حكم كلي در مورد فقدان مسئوليت مدني مدافع مشروع در ماده 15 قانون مسئوليت مدني مورخ 1339 به شرح زير صراحتاً پيش بيني گرديده است : (كسي كه در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدني يا مالي شخص متعدي شود مسئول خسارت نيست مشروط بر اينكه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد ). ماده 330 قانون مدني راجع است به فقدان مسئوليت كسي كه حيوان متعلق به غير را براي دفاع از نفس بكشد يا ناقص كند. ماده 881 قانون مدني (اصلاحي 8/10/1361 ) نيز ممنوعيت از ارث ناشي از قتل عمدي مورث ( موضوع ماده 880 قانون مزبور ) را در صورتي كه قتل عمدي مورث به حكم قانون يا براي دفاع باشد, منتقي دانسته است .

گفتار دوم:مقررات قانوني موجود درباره دفاع مشروع

 ماده 41 قانون مجازات عمومي سابق تفاوتهایي با مقررات اصلاحي جديددارد:

ماده 41 قانون مجازات عمومي سابق چنين بوده (( هر كسي كه بر حسب ضرورت براي دفاع و حفظ نفس يا ناموس خود مرتكب جرمي شود مجازات نخواهد شد و همچنين است كسي كه بواسطه اجبار و برخلاف ميل خود مجبور به ارتكاب جرم گرديده و احتراز از آنهم ممكن نبوده است مگر در مورد قتل كه مجازات مرتكب تا سه درجه تخفيف داده خواهد شد .))

ماده 43 جديد قانون مجازات عمومي چنين مقرر ميدارد : هر كس درمقام دفاع از نفس و يا عرض و يا ناموس و يا مال خود يا ديگري و يا آزادي تن خود يا ديگري در برابر هرگونه تجاوز فعلي يا خطر قريب الوقوع عملي انجام دهد كه جرم باشد در صورت اجتماع شرايط زير قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود :

1- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .

2- توسل به قواي دولتي بدون فوت وقت عملا ممكن نباشد و يا مداخله مزبور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود .

3- تجاوز و خطر ناشي از تحريك خود شخص نباشد .

تبصره – وقتي دفاع از نفس ويا ناموس و يا عرض و يا مال و يا آزادي تن ديگري جائز است كه او ناتوان از دفاع بوده و تقاضاي كمك كند و يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد .

ماده 44 قانون مجازات عمومي :((مقاومت با قواي تأميني و انتظامي در مواقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند، دفاع محسوب نميشود ولي هرگاه قواي مزبور از حدود وظيفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض يا ناموس گردد در اين صورت دفاع جايز است .))

مقررات اين دو ماده بجاي ماده 41 سابق وضع گرديده است. ظاهراً جامع جميع مقررات قانوني مربوط به دفاع مشروع بوده و تمامي آنچه را كه در ماده 41 سابق و در موارد ديگر مربوط به دفاع مشروع در قانون مجازات عمومي آورده شده بيان نموده است. هر چند ماده 59 قانون مجازات عمومي و ديگر مقرراتي كه در قانون آئين دادرسي كيفري و ديگر قوانين موجود كه مغاير با اين قانون باشد ملغي است و هر چند مقررات موجود در مواد 43 و 44 قانون مجازات عمومي جديد متضمن كليه مقررات مندرج در مواد موضوعاً منتفي باشند، لكن به لحاظ عدم تغاير با اين دو ماده ميتوان آنها را بقوت خود باقي دانست و بهمين لحاظ بد نيست كه مروري در اين مواد بنمائيم .

ماده 184- ((قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس يا عرض يا مال خود مرتكب ياشخص ديگري واقع شود با رعايت مواد ذيل مرتكب مجازات نميشود مشروط بر اينكه دفاع متناسب با خطري باشد كه مرتكب را تهديد ميكرده است . ))

ماده 185 –((در مورد هر فعلي كه مطابق اين قانون جرم بر نفس يا عرض محسوب ميشود ولو اينكه از مأمورين دولتي صادر گردد استعمال هر گونه مقاومت و قوه براي دفاع از نفس يا عرض جايز خواهد بود و براي دفاع از مال جايز است استعمال قوه لازمه براي رد هر فعلي كه بموجب مواد 222 و 223 و 224 جرم محسوب شده است .))

ماده 186- (( درمواقعي كه توسل به قواي دولتي براي دفاع ممكن باشد بدون اينكه وقت فوت شود و ضرري وارد آيد موقعي براي عنوان دفاع نخواهد بود.))

ماده 187- مقاومت با قواي نظميه و امنيه در موقعي كه مشغول انجام وظيفه خود باشند دفاع محسوب نميوشد ولي هرگاه قواي مزبوره از حدود وظيفه خود خارج شوند بر حسب ادله و قرائن موجوده خوف آن باشد كه عمليات آنها موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض گردد در اينصورت دفاع در مقابل آنها جايز است .

ماده 188 – ((در مقابل دفاع از نفس و عرض در موارد ذيل قاتل عمد از مجازات معاف خواهد بود 1-براي دفاع از قتل يا جرح شديد و ضرب و آزار شديد در صورتيكه خوف از اين امور مستند به قرائن معقوله باشد.

2-براي دفاع از كسي كه درصدد هتك عرض و ناموس ديگري به اكراه و عنف بر آيد .

3-براي دفاع از كسي كه درصدد سرقت و ربودن انساني بر آيد .

ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع ازمال در موارد ذيل مجازات نخواهد داشت :

اول – در موارد مواد 222 و 223 و 224

دوم – درمورد ورود در منزل مسكون يا متعلقات محصوره آن در شب بوسيله بالا رفتن از ديوار يا شكستن درب يا امثال آن .

سوم – هر فعلي كه بر حسب فرائن معقوله موجب خوف قتل يا جرح شديد و يا ضرب و آزار شديد باشد .

بخوبي ملاحظه ميشود كه ماده 44 جديد جديد قانون مجازات عمومي با مختصر اصلاحي در عبارت كه تفييري درمفاد و مفهوم آن ماده نميدهد عيناً همان حكمي را ارائه ميدهد كه قبلا ماده 187 قانون مجازات عمومي ارائه ميداد .

بزرگترين گامي كه در وضع مقررات جديد برداشته شده مشروع اعلام نمودن دفاع در مقابل تعرض به (( آزادي تن خود يا ديگي )) است دفاع بهنگام تعرض نسبت به آزادي انسان كه اهميتش به مراتب از مال بيشتر و بالاتر است تا قبل از تصويب اين قانون مشروع شناخته نشده بود .

ضمناً در عمل هميشه اين بحث بين دادسراها و محاكم وجود داشت كه مدافع ولو آنكه از طرف دادگاه عملش دفاع مشروع بحساب آيد از مجازات معاف نيست لذا اغلب دادسراها از گرفتن تأمين و صدور كيفر خواست كه بعضاً عوارض خاصي از قبيل معلق شدن كارمند بهمراه داشت خودداري نميكردند و حال آنكه با ذكر جمله قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود )) در ماده 43 قانون مجازات عمومي براحتي استنباط ميشود كه دادسرا با احراز شرايط لازم ميتواند با استدلال مشورعيت دفاع عدم قابليت تعقيب مرتكب را اعلام نمايد .

در مورد دفاع از عرض و حيثيت خانوادگي و حرمت ناموس قسمت اول ماده 179 ق. م . اجازه ديگري باين شرح آمده است : ((هرگاه شوهري زن خود را به مرد اجنبي در يك فراش يا در حاليكه به منزله وجود يك هراش است مشاهده كند و مرتكب قتل يا جرح يا ضرب يكي از آنها يا هر دو شود معاف از مجازات است .

ماده واحده مصوب نهم تيرماه 1333 قانون تشديد مجازات سارقين مسلح كه وارد منزل يا مسكن اشخاص ميشوند: (( هرگاه يك يا چند نفر براي سرقت وارد منزل يا مسكن اشخاص شوند اگر چه يكنفر آنها حامل اسلحه باشد و يا در موقع سرعت درمقام هتك ناموس برآيند در صورتيكه ساكنين محلهاي مزبور در مقام مداخله از مال يا جان يا ناموس و يا جلوگيري از بردن مال درمحل سرعت مرتكب قتل يا جرح يا ضرب سارقين بشوند از مجازات معاف خواهند بود .

پس از ذكر اين كليات اينك به بحث دراركان دفاع مشروع ، اصطلاحات موجود در قانون و بالاخره بعض مسائل موجود در دفاع مشروع تا آنجا كه فرصت اجازه دهد خواهيم پرداخت .

از آنچه تا بحال بيان شده با عنايت بمقررات موجود بخوبي ملاحظه ميشود كه در دفاع مشروع بايد به سه مسئله توجه شود :

اول – اينكه بايستي عمل مجرمانه اي از ناحيه يك انسان به عنوان تعرض واقع شود .

دوم – بايستي عكس العملي از ناحيه مدافع براي دفع تعرض صورت پذيرد كه اين عكس العمل خود عمل مجرمانه اي باشد .

سوم – بحث درباره شاريطي است كه عمل و عكس العمل بايد داشته باشند تا مقررات دفاع مشروع بر آنها جاري گردد

بديهي است كه ارتكاب اعمالي از قبيل ضرب و جرح و قتل را نميتوان در مقام دفاع از هر تعرض و تجاوزي مشروع و مجاز دانست بايد تعرض خود صفت مجرمانه داشته و عمل خلاف قانوني باشد با توجه به مقررات موجود در قوانين ايران تعرض درموارد زير موجد حق دفاع مشروع ميگردد :

1- تعرض عليه شخص :ممكن است تصور شود كه منظور از تعرض عليه شخص تعرضاتي است كه حيات انساني را به خطر اندازد و حال آنكه هر تعرضي كه متضمن خطري براي سلامت يا تماميت جسماني انسان باشد موجد حق دفاع خواهد بود اين امر بخوبي از مواردي كه درباب دفاع مشروع آمده استنباط ميشود تعرض عليه شخص ممكن است ناشي از فعل يا ترك فعلي باشد كه در هر دو صورت دفاع از آن مشروع خواهد بود .

بر قاعده كلي مشروعيت دفاع از نفس ماده 44 قانون مجازات عمومي محدوديتي قائل شده است و اين محدوديت عبارتست از اينكه اولا در مقابل تعرضات از ناحيه قواي تأميني و انتظامي دفاع وقتي مشروع خواهد بود كه اين تعرضات خارج از حدود وظيفه آنان باشد ثانياً خوف آن باشد كه عمليات آنان موجب قتل يا جرح يا تعرض به عرض و ناموس گردد ملاحظه ميشود كه در مقابل ايراد ضرب ساده از ناحيه مأمورين مذكور ولو آنكه از حدود وظايف خود خارج شوند قانونگذار سكوت نموده و اين سكوت در مقام بيان ميرساند كه در چنين صورتي دفاع جايز نيست و ترديدي نيست كه قانونگذار در عدم شمول دفاع مشروع به ايراد ضرب بنا به ملاحظات و با توجه به كيفيت عمل اين مأمورين توجه داشته و با اين لحاظ از ذكر اين ايراد ضرب در اين قسمت خودداري نموده است .

2- تعرض عليه عرض و ناموس : در قانون مجازات عمومي و در ديگر قوانين تعريف روشن و دقيقي از عرض و ناموس بدست داده نشده و با بررسي مقررات موجود ملاحظه ميشود كه قانونگذار ظاهراً عرض و ناموس را مترادف يكديگر دانسته است.

قانونگذار با ذكر عبارت (( هر فعلي كه مطابع اين قانون جرم برعرض محسوب ميشود )) درماده 185 بدون آنكه جرائم مورد نظر را احصاء نمايد كليه جرائم عرضي و ناموسي را مشمول مقررات مورد بحث دانسته و هر مقاومتي را حتي اگر مستلزم قتل و يا ايراد جرح و ضرب باشد در مقابل اينگونه تعرضات و در مقام دفاع جايز اعلام نموده است .

شايد تصور شود كه با ذكر عبارت ((مطابق اين قانون )) در ماده 185 تعرضات منحصر بتعرضات پيش بيني شده در قانون مجازات عمومي است لكن چنين تغييري بر خلاف روح قانون بوده و ميبايست آنرا با تسري به قوانين جزائي كشور تفسير و تعبير نمود و في المثل جرائم مندرج در قانون تشديد مجازات سارقين مسلح و قانون تشديد مجازات رانندگان متخلف مصوب 1335 و قانون مجازات حمل چاقو و انواع اسلحه سرد را كه هر يك بنحوي جرائم بر ضد عرض و ناموس را ميشمارند خارج از مصاديق اين مواد ندانسته ودفاع در آنها را نيز مشروع دانست.

مطلب ديگري كه در اينجا ميبايست يادآوري شود اينستكه به هر حال دفاع بايستي براي جلوگيري از وقوع تجاوزات بعرض وناموس اعلام گردد والا در صورت وقوع ديگر دفاع مفهومي نداشته و مسأله انتقام خصوصي مطرح است كه به هيچ وجه نه ميتواند مشروع و نه جايز باشد تنها ماده 179 قانون مجازات عمومي كه نفي خاص است شايد بتواند استثنائي بر اين اصل به حساب آيد كه آنرا هم با توجيه مسأله باينصورت كه در يك فراش نبودن مرد اجنبي امري است كه هر لحظه امكان وقوع بزهي جديد نيز در آن ميرود و دفاع در آن منزله جلوگيري از وقوع جرم جديد است . با اين ترتيب ميتوان قبول كرد كه در جرائم مستمر دفاع به منزله كيفر و مجازات عملي كه انجام شده نيست بلكه از جهت جلوگيري از ادامه و ارتكاب جرم جديد است .

مسأله ديگري كه ذكرش در اينجا ضروري به نظر ميرسد اينست كه از ظاهر ماده 185 قانون مجازات عمومي شايد بتوان چنين استنباط كرد كه احتمال ارتكاب هر عمل كه به موجب مقررات موجود جرم بر عرض محسوب شده به هر كس حتي شخص ثالث غير ذينفع حق دهد كه در مقام دفاع برآيد . هر چند اين نتيجه گيري در مورد شخص ذينفع كاملا صادق است اما در مورد تعرض به عرض و ناموس ديگران صادق نيست چه بعضاً ممكن است تعرض به عرض و ناموس ديگران توأم با رضايت خاطر بدون عنف باشد اين شبهه را تبصره ماده 43 قانون مجازات عمومي اخيرالتصويب با ذكر عبارت ((تقاضاي كمك كند و يا در وضعي باشد كه امكان استمداد نداشته باشد )) برطرف نموده است.

مطلب ديگري كه بايد از آن ياد نمود لزوم فعليت تعرض و مادي بودن عمل تعرض است كه در نتيجه در اين قسمت تر ك فعل را نميتوان از مصاديق تعرض دانست و بالاخره اعمالي از قبيل تهديد و تطميع و يا تحريك جنسي بوسيله نشان دادن عكس و غيره را نميتوان تعرض محسوب و در مقام دفاع از آن بر آمد .

ترديدي نيست كه در مورد رضايت اشاره شده در جرائم مربوط به عرض و ناموس رضايتي قابل ترتيب اثر است كه تمكين كننده اهليت داشته و در رضايت خود مريد و مختار باشد با اين ترتيب اگر تعرضي به عرض و ناموس صغير يا مجنون و يا مست صورت پذيرد كه ظاهراً با رضايت آنها توأم است مورد از مواردي خواهد بود كه شخص ثالث بتواند در مقام دفاع مشروع بر آيد .

3-تعرض عليه مال : تعرض ديگري را كه قانونگذار ايران دفاع در مقابل آن را جايز دانسته تعرض عليه مال است در اين قسمت بحثي كه عملا پيش مي آيد خروج اموال غير منقول از مصاديق مال مورد نظر قانونگذار است دليل بر اين مدعي اولا لزوم دفاع مجرمانه براي رد تعرض در شرايطي است كه نتوان بدون فوت وقت از قواي دولتي كمك گرفت كه در اموال غير منقول فرض اين مطلب بعيد است و ثانياً با توجه به مواد قانوني موجود مشاهده ميوشد كه عموماً در اين قوانين از جرائمي چون سرعت و غارت و راهزني كه خاص اموال منقول است اسم برده شد.

4-تعرض عليه حرمت منازل : قانونگذار ايران تجاوزات به منزل و مسكن را چون تجاوزات و تعرض به جان و مال و ناموس داراي اهميت و در مقابل آنها دفاع را جايز و مشروع دانسته است . به شرح بند 2 از ماده 189 قانون مجازات عمومي اشخاصي كه مسكن و منزل آنان مورد تجاوز قرارگيرد حق دارند و مجاز هستند كه در صورت مقرون بودن تجاوز به شرط پيش بيني شده حتي با كشتن متجاوز از امنيت محل سكونت خود دفاع نمايند .

ماده 189 – قتل عمد در مقام دفاع از مال در موارد ذيل مجازات نخواهند داشت . دوم در مورد ورود در منزل مسكون يا ملحقات محصوره آن شب بوسيله بالا رفتن از ديوار يا شكستن درب يا امثال آن .

با بررسي اين ماده ملاحظه ميشود كه اولا تعرض و تجاوز بصورت ورود عملي در منزل مسكن يا ملحقات محصوره آن بايد باشد ثانياً منزل بايستي مسكون باشد يعني بهنگام تجاوز بايد ولو يكنفر در آن سكونت داشته باشد و محل سكونت بودن يا معد و مهيا براي سكونت بودن كافي نيست ثالثاً محل مورد تجاوز بايستي منزل باشد با اين ترتيب محلي كه عرفاً محل سكونت و اقامتت نباشد و بنا بعلل و جهاتي در حين تجاوز مسكون بوده و مقرون بديگر شرايط مورد نظر قانونگذار باشد تجاوز بدان از تجاوز مورد نظر قانون گذار كه دفاع از آن را مشروع دانسته خارج خواهد بود . مثل ادارات دولتي سينماها و محلهاي كسب و كار و غيره .

مسأله اي كه در اين جا بايد بدان اشاره كرد اينستكه اگر جو از مشروعيت دفاع در تعرض به نفس يا مال يا عرض وقتي است كه خوف از وقوع اين قبيل تعرضات باشد در مورد تعرض به منزل مسكون صرف وقوع تجاوز كافي براي تحقق جرم و اعمال دفاع ميباشد بنابراين ظهور قصد متجاوز كه براي كاري به منزل وارد شده ضروري نيست چه قصد مجرمانه در چنين تجاوزي مستند است و با اهميتي كه اين تجاوز دارد ظهور آن قصد ضرورت ندارد .

شرايط ديگري كه قانونگذار براي تحقق تجاوز و تعرض مجرمانه هتك حرمت منازل برشمرده عبارت است از اينكه تجاوز به منزل در شب انجام شود و ورود در منزل بايستي از طريق غير عادي صورت گيرد چون بالارفتن از ديوار و شكستن درب و غيره . بنابراين اگر درب منزل باز بود يا يكي از ساكنين منزل با تباني درب را براي متجاوزين بگشايد مورد مشمول ماده 189 نخواهد بود .

آنچه تا بحال برشمرديم موضوع تعرض بوده و ديديم كه تعرض ممكن است عليه شخص ،عليه عرض و ناموس ، عليه مال و عليه حرمت منازل باشد حال بطور خلاصه به بحث درباره شرايط و كيفيات تعرض ميپردازيم .

شرط اول – تعرض آنست كه حتماً موضوع تعرض بايد يكي از سه عنوان نفس ناموس يا مال باشد.

دوم – آنكه تعرض بايد فعليت و واقعيت داشته باشد پس مجرد قصد ارتكاب جرم يا تهيه بعضي مقدمات جزئيه كافي نيست.

سوم – آنكه تعرض بايد شخصي و مستقيم باشد پس نميتوان مشوق يا محرك اصلي تعرض را در عرض متصدي بقتل برساند يا مورد ضرب و جرح قراردهد .

چهارم – تعرض بايد عمدي باشد . پس دفاع مشروع در جرائم غير عمدي به لحاظ آنكه امكان پيش بيني وقوع آن نيست مشكل و قابل ترديد است .

پنجم – تعرض بايد حال باشد يعني خطر آن مسلم و قريب الوقوع باشد.

ششم – تعرض بايد خلاف قانون يا غير عادلانه يا واجد هر دو صفت باشد پس در مقابل تعرضات قانوني و عادلانه دفاع مجرمانه جايز نيست اين بحث كه در آن ميبايست از تئوري تشخيص تعرضات مجرمانه نيز ياد نمود يكي از پيچيده ترين مسائل دفاع مشروع است كه به لحاظ جلوگيري از اطاله كلام از ذكر آن خودداري مي شود .

مبحث دوم: مأمور دولت

 مامور دولت ، شخصي است كه انجام دادن ماموريت خاصي از طرف دولت به عهده وي گذاشته شده است، خواه در ازاي مزد باشد وخواه افتخاري. از مامور دولت گاهي به مامور رسمي هم ياد مي شود ، مامور رسمي شخصي است كه در ازاي مزد يا بدون مزد درخدمت عمومي دولت يا اشخاص حقوقي حقوق عمومي قرار دارندكه اين خدمت ممكن است دائم ياموقت باشد . از نظر حقوق اداري : « ماموران به خدمتهاي عمومي كساني اند كه با يكي از سازمانهاي عمومي براي تحقق يك خدمت عمومي يا برآوردن نياز عمومي همكاري مي كنند و تابع قوانين و مقررات عمومي‌اند و در صورت نبود قانون يا ناروشني وتاريكي حقوق نوشته ، به ياري هنجارها و نظام كلي حقوق عمومي ،حقوق و تكاليف آنان روشن مي شود » [4]مسلم است كه بايد بين شخص مامور ودولت رابطه استخدامي وماموريت وجود داشته باشد ، رابطه استخدامي مستخدمان يا كارمندان دولت يا رسمي است يا غيررسمي و مستخدمان غيررسمي شامل آزمايشي ها ، پيماني ها ، خريدخدمتي ها ، روزمزدها و حكمي ها مي شوند .[5]اما عده اي از آنان ، بدون اينكه رابطه استخدامي با دولت داشته باشند ، ازطرف دولت مامور انجام امور خاص مي گردند . بنابراين دايره شمول « ماموران دولت » از « كارمندان دولت » يا « مستخدمان دولت » گسترده تر است ، به طوري كه هر كارمند دولت ، مامور دولت محسوب مي شود . لكن هر مامور دولت لزوما” كارمند دولت نيست . مامور دولتي ممكن است كارمند دولت نباشد ، مثل سربازان وظيفه كه به طور موقت در نيروهاي مسلح .خدمت زير پرچم خود را مي گذارنند و به رغم اينكه گاه ، از طرف دولت – به مفهوم عام كلمه ـ مامورانجام دادن وظايفي مي شوند ، مستخدم يا كارمند دولت نيستند اما مامور دولت به حساب مي آيند . در بحث مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظيفه ماموران دولتي ، درماده ( 62 ) و ( 628 )ق . م . ا ، فقط ضابطين دادگستري ونيروهاي انتظامي مورد حكم قرار گرفته اند ، لكن در ماده ( 626 ) ق . م . ا ، از عنوان كلي « ماموران دولت » استفاده شده است كه ممكن است محل اختلاف نظر باشد . در اين موارد اداره حقوقي وزارت دادگستري نظريات مختلفي ارائه داده است . از جمله تا قبل از تصويب قانون حمايت قضائي از بسيج مصوب 1 / 10 / 71 ، در پاسخ به اين سوال كه « آيا از نيروهاي بسيج مي توان به عنوان ضابط قوه قضائيه استفاده كرد ؟» در نظريه شماره 929 / 7 مورخ 11 / 4/ 67 گفته است : « باتوجه به تعاريف مقرر درمواد ( 35 ) و ( 36 ) اساسنامه سپاه پاسداران و هدف و وظايف سپاه پاسداران درمواد يك الي پنج اساسنامه ، استفاده از بسيج به عنوان ضابط قوه قضائيه خالي ازاشكال نمي باشد »[6]  لكن اداره مذكور در نظريه شماره 5521 / 7 مورخ 22 / 9 / 67 ،تاكيد كرده است : « سرباز وظيفه به لحاظ وظايف و تكاليفي كه براي وي مقرر مي گردد و به آن عنوان انجام وظيفه مي كند ، مامور دولت محسوب مي گردد و درنتيجه مسووليت اجرايي دارد » .[7] با وجود اين در نظريه شماره 2478 / 7 مورخ 23 / 7 / 80 ، سرباز وظيفه مامور دولتي محسوب نشده است : « با توجه به ماده ( 3 ) قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشا و اختلاس و كلاهبرداري . سرباز وظيفه از شمول مستخدمان وماموران دولتي اعم از رسمي و غيررسمي خارج است ، لذا حكم انفصال در اين ماده شامل سربازان وظيفه نمي شود ». [8]

هر دو نظريه در جاي خود صحيح است اما به نظر مي رسد نظريه اخير از آن نظر كه سرباز وظيفه را مامور دولت ندانسته محل ايراد است و نظر قبلي صحيح تر است . درهر حال با توجه به قانون حمايت قضايي از بسيج، اعضاي واجد شرايط نيروي مقاومت بسيج نيز كه مجازند هنگام برخورد با جرايم مشهود در صورت عدم حضور ضابطين يا عدم اقدام به موقع يا اعلام نياز آنان همانند ضابطين دادگستري به منظور جلوگيري از امحاي آثار جرم وفرار متهم وتهيه وارسال گزارش به مراجع قضايي اقدمات قانوني لازم را به عمل آورند. مامور دولتي تلقي مي شوند ومشمول مقررات مربوط به تمرد يا دفاع درمقابل آنها مي گردند .

بر اين اساس نويسندگان حقوق اداري معتقدند : « درحقوق جزا به منظور حمايت از كاركنان دولت كه درحين انجام وظيفه مورد توهين و يا تجاوز قرار مي گيرند . مفهوم مامور يامستخدم عمومي خيلي گسترده است و طبقات مختلف مستخدمان و كاركنان دولت را در برمي گيرد » . [9]

لذا منظور ازمامورين دولتي، تنها مستخدمان دولت به معناي مورد نظر در بند « الف » ماده ( 1 ) قانون استخدام كشوري كه ظهور در مستخدمان تحت نظارت قوه مجريه دارد ، نيست . بلكه حتي مستخدمان موضوع ماده ( 2 ) قانون مذكور كه مشمول مقررات خاص هستند (مستخدمان وزارت امور خارجه ، جهاد سازندگي ، دفاع و پشتيباني نيروهاي مسلح ، شهرداريها ، اعضاي هيات علمي دانشگاههاي ، قضات و 000 ) نيز موردنظر است. به علاوه، هر چند براساس نظريه 353 / 7 ـ 7 / 4 / 66 اداره حقوقي وزارت دادگستري ماموران وزارت اطلاعات ضابط دادگستري محسوب نمي شوند،[10] لكن به هر حال مامور دولت به حساب مي آيند.

فصل دوم:

دفاع در برابر مأموران دولت

مبحث اول: حالات متصور مقاومت در برابر مأموران دولت

در مورد اعمالی که توسط ماموران دولت صورت میگیرد، سه فرض متصور است:

فرض اول وقتی است که مامور دولت در حالت عادی و بدون آن که در حال انجام وظیفه باشد مرتکب اعمالی شود که جرم است. در این حالت مامور دولت ماهیتاً دارای خصوصیت و وجه تمایز نسبت به افراد دیگر نیست، بلکه فقط به اعتبار انجام دادن وظیفه برای دولت از سایر اشخاص تمیز داده می شود. بنابراین وقتی در حال انجام دادن وظیفه نباشد، صرف مامور دولت بودن، موجب برتری او نسبت به افراد عادی نمی شود و لذا مقاومت در برابر اعمال مجرمانه او مشروع بوده و نیاز به بحث مستقل ندارد. به عبارت دیگر ، مامور دولت وقتی در حال انجام وظیفه نباشد، همانند اشخاص عادی جامعه محسوب میشود و مقاومت در برابر اعمال همانند اشخاص عادی جامعه محسوب می شود و مقاومت در برابر اعمال غیر قانونی و نامشروع او ، نه فقط تمرد نیست، بلکه با رعایت شرایط عمومی مذکور در قانون ، دفاع مشروع به حساب می آید.

حالت دوم وقتی است که مامور دولت در حال انجام وظیفه باشد و در حدود وظایف محول و صلاحیت و اختیارات خود عمل کند. در این حالت ، اقدامات او قانونی است و چون در مقام اجرای دستور مقام مافوق است، حمله یا مقاومت در برابر اقدام مشروع نبوده ، تمرد محسوب می شود.

حالت سوم : زمانی است که مامور دولت در حال انجام وظیفه یعنی اجرای امر آمر قانونی باشد ولی خارج از حدود وظایف و صلاحیت و اختیارات خود عمل کند. در این حالت ، اعمال او غیر قانونی و قابل تعقیب و مجازات است . اما در بین حقوق دانان در مورد مقاومت در برابر اقدام او، اختلاف عقیده وجود دارد. برخی معتقدند که مقاومت در برابر این گونه اعمال غیر قانونی به طور مطلق جایز است . در مقابل عده ای بر این باورند که هیچ گونه مقاومتی در مقابل مامور دولت، حتی اگر عمل او خلاف قانون باشد ، صحیح نیست و البته عده ای نیز راه میانه را برگزیده ، بین موارد مختلف ، فرق قائل شده اند.

مبحث دوم: نظریات ارائه شده در مورد مقاومت در برابر اعمال خارج ازحدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت

همانطور که در حبث اطاعت مامور از مقام مافوق در سلسلسه مراتب اداری نظرهای مختلفی مطرح شده است در مورد اطاعت افراد جامعه از ماموران دولتی هم اختلاف نظر است و تئوری های مختلفی وجود دارد.

در قوانین اساسی ۱۷۹۱ و ۱۷۹۳ میلادی فرانسه ، تحت تاثیر افکار آزادیخواهانه قرن هیجدهم ، حق مقاومت و دفاع افراد مردم در مقابل اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، به صراحت پیش بینی شده بود. در ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۷۹۳ نیز آمده است: « هر عملی که خارج از حدود و ترتیبات قانونی اجرا شود، مستبدانه و ظالمانه است و کسی که چنین عملی علیه او اجرا می شود، حق مقاومت و دفع و رد آن عمل را با قوه قهریه دارا است» این ماده مبنای توجیه مقاومت در مقابل اعمال خلاف قانون ماموران دولت در همه کشورها از جمله : در لبنان است که در ماده ۳۷۹ قانون مجازات مجوز دفاع را با رعایت برخی شرایط برای کسی که مورد تهاجم غیر قانونی مامور دولت قرار میگیرد صادر کرده است. این اجازه در ماده ۲۱۲ قانون مجازات مصر نیز وجود دارد.

در قانون جزای سال ۱۸۱۰ فرانسه از نقل ماده فوق خودداری شد و ماده ۲۰۹ آن، هرگون حمله و مقاومتی که با عنف و تجری نسبت به مامورانی که برای قانون و اوامر و احکام مقامات قانونی اقدام

می کردند، به عمل می آمد، تحت عنوان تمرد، جرم شناخته شد. سکوت ماده ۲۰۹ قانونی جزای ۱۸۱۰ فرانسه ، موجب بروز اختلاف نظر بین حقوقدانان آن کشور و ارائه نظریه های مختلف گردیده که به طور اجمال به آنها اشاره می کنیم.

1ـ نظریه مقاومت مطلق

این نظریه متعلق به آرمان کارل حقوق دانان فرانسوی است وی در تاریخ ۲۴ ژانویه ۱۸۲۳ میلادی در روزنامه لوناسیونال ، مقاله ای نوشت و در آن اظهار نظر کرد که مردم حق دارند در مقابل اقدامات خلاف قانون ماموران دولتی، مقاومت و دفاع کنند. استناد او مخصوصاً به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر مصوب ۱۷۹۳ میلادی بود که به موجب آن هر عملی که خارج از حدود و ترتیبات قانونی اجرا شود ، مستبدانه و ظالمانه است و کسی که چنین عملی علیه او اجرا میشود، حق مقاومت و دفع و رد آن را قوه قهریه ، دارا است. پس از انتشار این مقاله ، وی به اتهام تحریک به مقاومت در مقابل قوای عمومی و نافرمانی در برابر قانون ، در دادگاه جنایی پاریس ، تحت محاکمه قرار گرفت ، ولی هیات منصفه دادگاه ، رای بر برائت وی داد.

بر طبق نظریه او، ثابت شود ماموران و مقامات دولتی ، حق اجرای عملی را که مرتکب در مقابل آن مقاوت کرده است نداشته اند یا این که عملشان از حیث رعایت ترتیبات ، با قانون منطبق نبوده ، اقدامات مرتکب ، تمرد محسوب نمی شود.

گارو از طرفداران این نظریه، عقیده دارد که مقاومت در برابر حمله نامشروع ماموران دولت ، به طور مطلق جایز است و در این خصوص می گوید : « در حقیقت آنچه جرم تمرد را به وجود می آورد ، نافرمانی و بی اعتنایی نسبت به قانون است و اعمال قدرت در برابر ماموران دولت ، وسیله بروز تظاهر این نافرمانی و بی اعتنایی است. پس وقتی مامور دولت قانون را اجرا نمی کند واز حدود وظیفه خود مخارج می شود یا از آن سوء استفاده میکند، مرتکب عمل خود سرانه ای به ضرر شخص شده است و در نتیجه ، وقتی شخص در برابر او ایستادگی میکند، در واقع در مقابل «نقض قانون » مقاومت کرده ، نه در مقابل « اجرای قانون »؛ و چنین مقاومتی نه فقط جرم نیست بلکه کاملاً مشروع است

۲ ـ نظریه اطاعت مطلق

نظریه اطاعت مطلق ، نقطه مقابل نظریه مقاومت مطلق است عده ای از حقوق دانان فرانسوی از جمله پواتون بر خلاف آرمان کارن ، معتقدند که مقاومت در برابر مامور دولت که در مقام اجرای قانون است ولو اینکه مامور از حدود وظیفه خود خارج شده و رعایت ترتیبات مقرره را نکرده باشد یا حتی مرتکب جرم شده باشد، جایز نیست و موجب تحقق بزه تمرد می شود به طور خلاصه ، افراد صلاحیت تشخیص غیر قانونی بودن اعمال ماموران را ندارند و به این عنوان نباید قاضی اعمال خود شده ، مانع اجرای ظایف ماموران را ندارند و به این عنوان نباید قاضی اعمال خود شده ، مانع اجرای وظایف ماموران شوند. براساس این نظریه اقدامات ماموران دولت در هر مورد که مداخله آنان به عنوان قصد انجام وظیفه باشد ، محول بر صحت بوده ، منطبق با قانون است . البته اثبات خلاف آن بعداً مجاز است و مامور متخلف تعقیب و مجازات خواهد شد؛ ولی مردم حق مقاومت یا دفاع در مقابل آنان را ندارند والا انجام وظیفه از طرف ماموران دولتی اگر محل نگردد لااقل مشکل تر خواهد شد. به عبارت دیگر ، وظیفه مردم اطاعت مطلق وتمکین از اوامر ماموران دولت است و در صورتی که عمل ماموران موجب خسارت یا تضمین جرمی باشد ، می توانند بعداً شکایت کنند و مامور متخلف نیز مسئول اقدام خلاف قانون خود است.

البته در مواردی که غیر قانونی بودن عمل ماموران دولتی به آن درجه از وضوح و بداهت باشد که به آن نتوان اجرای وظیفه و قانون داد، حتی طرفداران این نظریه ، حق مقاومت و دفاع را برای افراد شناخته اند و اقدام مرتکب در دفع عمل غیر قانونی علنی و بین ماموران را جرم تمرد تلقی نکرده اند. ارائه مثالی در مورد تعرض به عرض و ناموس مردمان ، بهتر می تواند موید صحت این نظر باشد. فرض کنیم مامور گمرک ـ برای مثال در کشور فرانسه ـ به بهانة بازرسی بدنی زنی ، خود را به او نزدیک کرده ، تماس های غیر متعارف و منافی عفت با او ایجاد و حتی واقعاً تجاوز به وی را قصد کند در این حالت هیچ کس نمی تواند به عذر آن که مرتکب ، مامور دولت و در حین انجام وظیفه است، حق مقاومت و دفاع برای زن قائل نباشد» در حقیقت او را به تسلیم در مقابل امیال شهوانی مامور ناپاک محکوم کند.

 ۳ ـ نظریه مختلط

نظریه مقاومت مطلق ،با حفظ انتظامات و سیاست قضایی و مصالح جامعه سازگار نبوده و نظریه اطاعت مطلق ، دور از عدالت و منطق به نظر میرسید ؛ چرا مردم به امید شکایت و تعقیب بعدی ، مجبور به تمکین در مقابل اعمال مجرمانه ماموران بودند. از طرفی معقول و موجه نبوده که دادگاه هم مامور خاطی را که از حدود وظیفه خود خارج و مرتکب جرم شده بود محکوم به مجازات کند و هم فردی را که در برابر این عمل مجرمانه تمکین نکرده و در رد و دفع آن مقاومت کرده بود، کیفر بدهد. بنابراین نظریه سومی تحت عنوان «نظریه مختلط» مطرح شده است.

طرفداران نظریه مختلط که در راس آنان ، ایزامبر فرانسوی قرار دارد ، معتقدند که مامور دولت باید در موقع اقدام ، حتماً نوشته ای در دست داشته باشد ولو آن که نوشته خلاف ترتیب قانونی صادر شده باشد.

برای مثال اگر پاسبان با ادعای ماموریت برای جلب فرد، حکم جلب در دست داشته باشد ولو آن که مقام صادر کننده آن از نظر قانونی ، صالح در رسیدگی به اصل اتهام نباشد ، شخص جلب شونده ـ به فرض عالم بودن به این امر ـ نمی تواند این نقص قانونی ر مستمسک قرار داده، در برابر اجرای حکم جلب مقاومت یا حمله کند؛ چون پاسبان مکلف است به اجرای دستور مقام قضایی بوده ، نمیتواند قانونی بودن احکام و دستورات مقامات قانونی را کنترل کند . اما چنانچه همین مامور بدون در دست داشتن حکم (دستور کتبی ) جلب شخص درصدد دستگیری او برآید، مخاطب حق دارد در برابر این عمل ، مقاومت و در حدودی که متناسب باشد ، اعمال قوه کند. پرواضح است که این نظریه ناظر بر جرائم مشهود نیست؛ زیرا در آن موارد ، پاسبان حق هرگونه اقدام و جلب را حتی بدون نوشته و حکم دارد.

4 ـ مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، از لحاظ حقوق کیفری ایران.

در حقوق کیفری ایران در ماده ۶۰۷ قانون مجازات اسلامی و ماده ۳۴ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح، عنوان مجرمانه ای در نظر گرفته شده که در واژگان حقوقی « تمرد » نامیده شده است به قرینه کلمه «وظیفه » مندرج در هر دو ماده مذکور ، جرم تمرد ناظر به حالتی است که مامور در حدود وظیفه قانونی محول اقدام می کرده و در آن حال مورد حمله یا مقاومت شخص مرتکب قرار گرفته است. بنابراین اگر اقدامات مامور ، خارج از صلاحیت و وظیفه او بوده یا در اجرای آنها از حدود وظیفه قانونی خود مخارج شده یا تشریفات مقرر را رعایت نکرده باشد ، حمله یا مقاومت نسبت به او در این حالت جرم تمرد محسوب خواهد نخواهد شد ؛ زیرا در این مقاومت نسبت به وی در حین انجام دادن آنها ، جرم تمرد محسوب شود مثل اینکه ضابط دادگستری در مقام اجرای قرار تامین از حدود وظیفه خود خارج شده ، اقدام به ضرب و جرح متهم کند؛ یا مامور کشف قاچاق رعایت ترتیبات مقرر در ماده ۱۲ قانون مجازات مرتکبین قاچاق (مصوب ۹ اسفند ۱۳۱۲) را نکند و بدون حضور نماینده دادگستری یا شبانه برای کشف کالای قاچاق وارد منزلی شود.

رویه قضایی و آرای محاکم تالی و دیوان عالی کشور و دکترین حقوقی در این موارد متفقاً بر عدم احراز وتحقق جرم تمرد نظرداده اند شعبه ۵ دیوان عالی کشور در رای شماره ۲۷۶۳ مورخ

۱۶/۱۲/۱۳۷۱ چنین اظهار نظر کرده است :

 وقتی که در نظر دادگاه ثابت شد مامور دولت بر خلاف وظیفه رفتار کرده است، تمرد یا مقاومت با او در آن موقع با این ماده (ماده ۱۶۰ قانون مجازات عمومی قابل تطبیق نیست بنابراین پاسبانی که موقع شب و بدون اجازه برای کشف بزه وارد خانه کسی شده است تمرد یا مقاومت با او، بزه تلقی نمیشود.

همچنین شعبه ۸ دیوان عالی کشور در رای شماره ۳۳۵۹ مورخ 1334/12/29 گفته است : « اگر ماموران شهربانی ، در ساعت ۱۰ بعدظهر (شب) به منزل متهم به دایر کردن شیره کش خانه وارد شده باشند و در پرونده، اشعاری به این که موجبات قانونی برای ورود در شب بالاخص دستور ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۱ قانون مجازات مرتکبین قاچاق رعایت شده، نداشته باشد، در این صورت که برای ورود در منزل اشکال قانونی وجود داشته اصولاً تکلیف و وظیفه ای برای ماموران نمی توان قائل شد تا متهم طبق ماده ۱۶۰ قانون مجازات عمومی قابل مجازات تشخیص گردد

بنابراین برای آن که اقدامات ماموران دولت محترم بوده، آن ها از حمایت ویژه قانون ـ در مقایسه با سایر افراد ـ برخوردار شوند، لازم است که ضمن رعایت ترتیبات مقرره در حدود وظایفی که به موجب قوانین و مقررات از سوی دولت به عهدة آنان گذاشته شده ، عمل کنند و حدود صلاحیت و اختیارات خود خارج نشوند؛ چه در غیر این صورت علاوه بر این که به همین دلیل مسئولیت کیفری و مدنی خواهند داشت، دفاع در مقابل اقدامات آنها مشروع خواهد بود کسی که مورد تجاوز قرار گرفته است می تواند از خود دفاع کند.

به هر حال، توجه به این نکته حایز اهمیت است که صرف اثبات غیر قانونی بودن دستور یا حکمی که از مراجع صالح و با ظاهر قانونی صادر شده و در حدود مقررات، ماموران مکلف به اجرای آن بوده اند، جواز مقاومت نخواهد بود. برای مثال، اگر در مقابل پاسبان یا مامور اجرای دادگستری که دستور جلب صادر شده از سوی مقام قضایی یا قرار تامین خواسته دادگاه را اجرا میکند به دستاویز این که مقام صادر کننده، حق جلب نداشته یا قرار دادگاه ، خلاف قانون صادر شده است مقاومت شود، این اقدام تمرد است ؛ هرچند ثابت شود که دستور جلب یا قراردادگاه خلاف قانون بوده است ، زیرا ضابطان و ماموران اجرا، مکلف به انجام دادن دستور مقام قضایی و قرار دادگاه بوده اند و نمی توانند قانونی بودن احکام و دستورات مقامات قانونی را کنترل کنند. این معنا از مفاد ماده ۶۰۷ قانون مجازات اسلامی و توجه به کلمه «وظیفه » مندرج در آن و مقررات مواد ۵۶ و ۵۷ قانون مذکور نیز قابل استنباط است.

بنابراین قانون و رویه قضایی ایران ، متمایل به نظریه مختلط است در حقوق کیفری ایران ، مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت، نه فقط جرم تمرد نیست، بلکه در برخی موارد با جمع شرایطی می تواند عنوان دفاع مشروع به خود بگیرد که در این صورت شخص ، مرتکب می تواند حتی ضمن مقاومت در برابر مامور، در حدودی که متناسب با اقدامات تجاوز کارانه مامور باشد، اعمال قوه قضاییه این معنا، از مفاد ماده ۵۶ ، ۶۲، ۶۰۷ ،۶۲۵ ، ۶۲۶ ، ۶۲۷ ، ۶۲۸ و ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی استنباط می شود.

ماده ۶۲۶ قانون مجازات اسلامی، درباره مقاومت در برابر ماموران دولت چنین مقرر می دارد :

 در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب میشود، ولو اینکه ازسوی  ماموران دولت صادر گردد، هرگونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال جایز خواهد بود» همچنین ماده ۶۲۸ قانون مذکور در این باره می گوید:

 مقاومت در مقابل نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری، در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمیشود ؛ ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد» از عبارت « خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد» استفاده شده که در هر دو قسمت از نظر مصداقی نسبت به ماده ۶۲ عام تر است به عبارت دیگر ماده ۶۲۸ ، در برگیرنده ماده ۶۲ است. تنها بحثی که در مورد این دو ماده مطرح می شود، کلمه «ناموس» است؛ بدین معنا که در ماده۲ ۶۲ بعد از کلمه عرض عنوان ناموس هم اضافه شده ولی در ماده ۶۲۸ فقط کلمه عرض آورده شده است به نظر ما چون عرض اعم از ناموس است، تصریح به آن هم لزومی ندارد وقانونگذار ، نظر خاصی در مورد جداسازی این دو واژه نداشته است؛ به طوری که گاهی آن دو واژه را با هم به کار برده و گاه به ذکر واژه عرض اکتفا کرده است لذا ماده ۶۲۸ از نظر مفهوم و مصداق همه موارد مندرج در ماده ۶۲ را شامل می شود و علاوه بر آنها حکم تعرض به مال را نیز مشخص کرده است که از نظر در مقایسه با مقررات مصوب قبل و بعد از انقلاب اسلامی جنبه ابتکاری و نوآوری دارد. حتی ماده ۶۲۶ ق . م . ا به جای اصطلاح نیروهای انتظامی و ضابطان دادگستری عنوان ماموران دولت را به کار برده و موضوع مال را هم مورد حکم قرارداده است و لذا دفاع در مقابل ماموران دولت با رعایت سایر شرایط میتواند مشروع باشد.

با وجود ماده ۶۲۵ میتوان گفت تنها مطلب مهمی که ماده ۶۲۶ در بر دارد ، اشاره به ماموران دولتی است ؛ زیرا به موجب ماده ۶۲۵ قتل و جرح و ضرب برای دفاع از نفس یا عرض یا مال ، مشروع شناخته شده است و تردید نیست که هر عملی که تجاوز به نفس یا عرض یا مال خواهد بود از نظر حقوقی نباید عملی وجود داشته باشد که تجاوز به نفس یا عرض یا مال باشد ، ولی از نظر قانون جرم شناخته نشود، لذا التزامی به تنظیم ماده به این صورت نبوده و اگر مقصود ، اشاره به جواز مقاومت در برابر ماموران دولتی بوده، این مطلب مستقلاً هم قابل بیان بوده است.بطور کلی ماموران دولت ، ماهیتاً دارای خصوصیت و وجه تمایز نسبت به افراد دیگر نیستند بلکه صرفاً به اعتبار انجام دادن وظیفه برای دولت از سایر اشخاص متمایزند . بنابراین اگر ماموران دولت درحال انجام دادن وظیفه نباشند یا اعمالی که مرتکب می شوند ارتباطی با وظایف آنان نداشته باشد صرف مامور دولت بودن وجه امتیازی نسبت به افراد عادی برای آنان ایجاد نمی کند . لذا بررسی مقاومت در برابر اعمال آنان در این حالت، نیاز به بحث مستقلی ندارد. به عبارت دیگر، ماموران دولت وقتی در حال انجام دادن وظیفه نباشند، همانند اشخاص عادی جامعه محسوب میشوند بنابراین عبارت « ولو این که از ماموران دولتی صادر گردد » مذکور درماده مورد بحث را باید ناظر به مواردی دانست که ارتکاب جرم از طرف مامور دولتی در حین انجام وظیفه باشد به همین سبب، بهتر بود که قانون گذار در متن ماده به این مطلب اشاره میکرد با قبول مقدمه بالا، ارتکاب جرم از طرف مامور دولت در حین انجام دادن وظیفه نیز به چندان صورت متصور است:

اول این که مامور برای انجام دادن وظیفه قانونی خود، در حدود مقررات الزاماً مرتکب عمل ظاهراً مجرمانه ای شود در این حالت چون به موجب بند ۲ ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی مجرم محسوب نمیگردد، اقدام وی خلاف قانون و ناحق حکم ماده ۶۰۷ قانون مذکور ، مصداق جرم تمرد است ؛ چون مامور دولت در این حالت ،علیرغم ارتکاب عمل ظاهراً مجرمانه، در حال انجام دادن وظیفه محسوب میشود برای مثال اگر ماموری که برگ جلب متهمی را در دست دارد وقتی می خواهد او را جلب کند، با مقاومت وی روبرو شود ، چون مامور باید وظیفه ای را که به محول شده به هر ترتیب انجام دهد، هرگز نخواهد توانست به اتکای عدم تمکین متهم، از اقدام به جلب و انجام دستور مقام قضایی که وظیفه او است ، شانه خالی کند و نتیجه خواه ناخواه ناگزیر میشود که شدت عمل به خرج دهد و در صورت لزوم، مرتکب اعمالی شود که در غیر این حالت واجد عنوان مجرمانه میگردد متهم را به زور به جلو براند یا تهدید کند یا حتی به قدر نیاز مضروب کند که در این حالت با توجه به بند دوم ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی ،مجرم محسوب نمی شود اما به هر حال در اجرای این بند و انطباق آن در عمل ، کمال دقت و نکته سنجی ضروری است . لزوم یا عدم لزوم اقدام به یک عمل ظاهراً مجرمانه برای اجرای قانون اهم، امری است که تشخیص آن با قاضی ذیربط است و به نهایت درجه هوشیاری و شم قضایی احتیاج دارد.

دوم این که ارتکاب جرم از طرف مامور به واسطه آمر قانونی واقع شود و خلاف شرع هم نباشد . در این حالت هم به موجب بند اول ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی ، مامور مجرم محسوب نمی گردد و لذا مقاومت در برابر او جنبه قانونی ندارد و تمرد محسوب میشود؛ مگر آنکه خلاف قانون و نادرت بودن عمل ارتکابی (امر آمر) به حدی آشکار و علنی باشد که تشخیص آن بر ناظری از جمله شخص مورد حمله، ممکن بوده و به علاوه خطر ناشی از آن ، غیر قابل جبران باشد.

سوم این که مامور در حین انجام دادن وظیفه ، اما در حالتی که قانونی و ضروری نیست یا مافوق آن را دستور نداده است، مرتکب جرم شود در این حالت مقاومت در برابر عمل ارتکابی او با رعایت شرایط دفاع مشروع برای دفاع از نفس یاعرض یا مال جایز است و جرم تمرد محسوب نمی شود.

با توجه به مطالب فوق به نظر می رسد که عبارت «ولو این که از ماموران دولتی صادر گردد» در ماده ۶۲۶ قابل ایراد باشد . قانونگذار باید یکی از دو راه پیش بگیرد: یا بطور کلی عبارت مذکور را حذف کند و استنباط احکام و تشخیص موارد آن را به عهده محاکم قرار دهد یا حال که خواسته است به آن تصریح کند، موارد مختلف آن را هم بیان کند و لااقل به عبارت مذکور، این قید را اضافه کند که : « مگر این که ارتکاب جرم از طرف ماموران مذکور به حکم قانون یا به امر آمر قانونی ، برای انجام دادن وظیفه آنان ضروی بوده باشد

نکته قابل توجه دیگر در این ماده استعمال عبارت «جایز خواهد بود». است که بیش از آن که مبین مفهوم عدم مسئولیت مامور و در نتیجه عدم مجازات باشد، به معنای مشروع بودن عمل او است و لذا بر عبارت مذکور در ماده ۶۲۵ «مرتکب مجازات نمیشود» مزیت دارد.

آنچه در خصوص عبارت« ولو این که از ماموران دولتی صادر گردد» مذکور در ماده ۶۲۶ گفتیم، به طور کلی در مورد این ماده هم صدق میکند؛ با این تفاوت که در این جا یعنی در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، قانونگذار طریقة معکوسی را پیش گرفته و در مقام ذکر استثناء بر ماده ۶۲۶ اصل را عدم مشروعیت مقاومت در برابر این دسته از ماموران دولت دانسته و استثنای آن رامشروط به دو شرط زیر کرده است:

1 ـ خروج از حدود وظیفه

2 ـ این که بر حسب ادله و قرائن موجود، خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد.

وضع این ماده نیز ضروری به نظر میرسد؛ زیرا از حیث اجرای اعمال و اقدامات موافق و مخالف قانون، هیچ فرقی بین ماموران دولتی وجود ندارد و مقاومت در برابر هر مامور دولتی اگر از حدود وظیفه خارج نشده باشد و مخصوصاً اگر بیم تجاوز به نفس یا عرض یا مال نرود، نشروع نیست. تصریح به این مطلب ، بخصوص با توجه به حکم کلی ماده ۶۲۶ ممکن است این شبهه را ایجاد کند که دفاع در برابر سایر ماموران دولتی ، حتی اگر از حدود وظیفه خارج نشده باشند و بیم تجاوز هم نرود ، مجاز است که بی تردید چنین استنتاج نادرستی نه از لحاظ اصول حقوقی، صحیح شمرده میشود نه مورد نظر قانونگذار است و همانطور که قبلاً بیان شده ماده ۶۲۶ ناظر به حالتی است که ماموران دولتی از حدود وظیفه خود خارج شده باشند و اعمال آن جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب شود بر طبق ماده ۶۲۷ یکی از شرایط مشروعیت دفاع ـ چه در برابر اشخاص عادی و چه در برابر ماموران دولت این است که خوف برای نفس یا عرض یا مال مستند بخ قرائن معقول باشد.

بنابراین با توجه به ماده ۶۲۶ و ۶۲۷ به طور کلی مشروعیت مقاومت در برابر ماموران دولتی ـ چه نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری و چه غیر آنان ـ مشروط به : «خروج از حدود وظیفه، و این که بر حسب ادله و قرائن معقول خوف آن باشد که اعمال آنان ، موجب تجاوز بر نفس یا عرض یا مال گردد» شده است و لذا تصریح به این مطلب آن هم به شکلی خاص و فقط در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، لزومی نداشت.

با وجود این در صورت قبول لزوم تصریح به این مطلب و وضع حکم خاص در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، باز هم حکم ماده ۶۲۸ خالی از اشکال نیست؛ زیرا از تلفیق دو شرط لازم برای جواز مقاومت در برابر ماموران مذکور ، این نتیجه به دست می آید که اگر نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری از حدود وظیفة خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب ضرب یا هر تجاوز دیگر غیر از قتل و جرح و تعرض به عرض یا مال گردد، باز هم تفاوت در برابر آنان نامشروع است؛ در حالی که چنین حکمی ، صحیح و منطبق با موازین مسلم حقوقی و اصول عدالت اجتماعی نیست. به طور کلی وقتی یک مامور ، از جمله مامور نیروی انتظامی یا هر یک از ضابطان دیگر دادگستری ، از حدود وظیفه خود خارج شد، مقاومت در برابر هر جرمی که مرتکب شود، جایز است و تخصیص آن به موارد معین ، منطقی به نظر نمی رسدو بر عکس ، هر ماموری که در حدود وظیفة خود ، یعنی به حکم قانونی برای اجرای قانون اهم یا به آمر قانونی ، مرتکب عمل ظاهراً مجرمانه ای شود، چون عمل او به حق و مشروع است ، نه فقط مقاومت در برابرش نمیتواند عنوان دفاع مشروع داشته باشد، بلکه جرم تمرد محسوب میشود. گذشته از مطلب فوق ، وقتی قانونگذار مقاومت در برابر ماموران مذکور را برای جلوگیری از تعرض به مال ـ هر چند ارزش آن اندک باشد ـ جایز می داند، اطلاق عدم جواز از مقاومت در برابر آنان برای جلوگیری از ضرب و سایر تجاوزها ، غیر قتل و جرح و تعرض به عرض یا مال غیر منطقی به نظر میرسد.

به این ترتیب می توان گفت که عموم ماده ماده ۶۲۶ از نظر جواز مطلق مقاومت در برابر ماموران دولت و خصوص ماده ۶۲۸ از باب عدم جواز مقاومت در برابر نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری، و استثنای این ماده از نظر موارد مشروعیت مقاومت در برابر ماموران مذکور ، جملگی قابل انتقاد است و اساساً وضع این مقررات نه فقط مشکلی را حل نکرده بلکه بحث جواز یا عدم جواز مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت را به شکل نادرست و پیچیده درآورده است.

نکته دیگر این که باتوجه به نص صریح ماده ۶۲۵ (…در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری واقع شود، با رعایت مواد ذیل مرتکب مجازات نمیشود…) و اطلاق ماده ۶۲۶ و ۶۲۸ مقاومت در برابر هر مامور دولت که خارج از حدود وظیفه و صلاحیت و اختیارات خود عمل می کند برای دفاع از نفس یا عرض یا مال دیگری ـ در صورت جمع شرایط عمومی دفاع و شرایط اختصاصی که برای جواز مقاومت در برابر ماموران دولتی ضرورت دارد ـ نیز جایز است؛ با این تفاوت که به موجب تبصره ۳۲۵ دفاع از مال غیر در صورتی مشروع است که حفاظت از مال غیر ، به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد کند.

نتیجه گیری

مقاومت در برابر مامورين در حين انجام وظيفه در صورتي جرم تلقي مي گردد كه با علم و آگاهي باشد و چنانچه متهم ادعا نمايد كه علم و آگاهي نسبت به مامور بودن  آنان نداشته باشد و اين  ادعا ثابت گردد، موجبات تبرئه متهم از اتهام مقاومت در برابر مامورين فراهم خواهد شد.

 لذا مامورين دولتي بخصوص مامورين انتظامي بايد همواره در ماموريتها از لباس فرم مصوب و شناخته‌شده استفاده نمايند و مضافاً كارت شناسائي خود را همراه داشته‌ باشند تا درصورت در‌خواست نسبت به ارائه آن و معرفي خود اقدام نمايند و چنانچه در انجام برخي از ماموريتهاي خاص استفاده از لباس شخصي ضرورت پيدا نمايد بايستي در اولين فرصت پس از شروع به ماموريت نسبت به  معرفي خود با ارائه كارت شناسائي اقدام نمايند. وقتی مامور دولتی، خارج از حدود وظیفه و صلاحیت و اختیارات خود عمل میکند، اعمالش غیر قانونی است و لذا مقاومت در برابر او مصداق جرم تمرد تلقی نمیشود؛ اما این طور هم نیست که لزوماً مشروع به حساب آید، بلکه بر حسب وجود یا عدم وجود شرایط لازم برای مشروعیت دفاع ـ اعم از شرایط عمومی دفاع و شرایط اختصاصی که برای جواز مقاومت در برابر ماموران دولت لازم است ـ ممکن است دفاع مشروع محسوب بشود یا نشود. اما در صورتی که دفاع مشروع به حساب نیاید، در برخی موارد مشمول عنوان مجرمانه دیگری غیر از تمرد قرار گیرد.

به هر حال بحث مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، مستقل از بحث مشروع نیست و لذا با توجه به آنچه بیان شد، به طور کلی به جای ۶۱ ، ۶۲ ، ۶۲۵ ، ۶۲۶ ، ۶۲۷ و۶۲۸ قانون مجازات اسلامی میتوان از ماده پیشنهادی زیر استفاده کرد:

هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال یا هرگونه حق خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز خلاف قانون فعلی یا خطر قریب الوقوع ولو این که از سوی ماموران دولتی صادر گردد، مرتکب رفتاری شود که جرم شمرده می شود. در صورت اجتماع شرایط زیر، مجرم محسوب نمی شود:

۱ ـ خوف مستند بر قرائن معقول باشد.

2 ـ توسل به قوای دولتی یا هرگونه وسیله آسان تر برای نجات، میسر نباشد.

۳ ـ دفاع، متناسب با تجاوز یا حمله باشد.

تبصره ۱ ـ مقررات این ماده در مورد دفاع از مال غیر در صورتی قابل اجرا است که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد کند.

تبصره ۲ ـ در مورد ماموران دولتی شرط مشروع بودن دفاع آن است که مامور از حدود وظیفه خارج شود.

هرچند اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت، مصداق عبارت هرگونه تجاوز خلاف قانون مندرج در ماده فوق قرار می گیرد که مقاومت در برابر آنها جایز است لکن پیش بینی تبصره ۲ به لحاظ رفع ابهام از مساله مناسب است. در این صورت اعمالی که ماموران دولت در حدود وظایفه محول انجام می دهند و همچنین ارتکاب جرائمی که به حکم قانون یا به امر امر آمر قانونی برای انجام دادن وظیفه آنان ضروی است (موضوع مواد ۵۶ و ۵۷ قانون مجازات اسلامی) مصداق عبارت مذکور قرار نمی گیرد و مقاومت در برابر آنها نه فقط جایز نیست، بلکه تمرد محسوب میشود.

منابع

1- قانون مجازات عمومی

2- قانون مجازات اسلامی مصوب 61

3- قانون مجازات مرتکبین قاچاق

4- قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح

5- قانون دادرسی و کیفر ارتش

6- قانون تعزیرات

7- قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری

8- قانون حمایت قضائی از بسیج مصوب 71

9- قانون استخدام کشوری

10- قانون جزای فرانسه

11- قانون مجازات مصر

12- اعلامیه جهانی حقوق بشر 1973

13- ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توس، ۱۳۷۰

14- ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری استخدام کشوری و مسئولیت مدنی دولت در ایران جلد دوم ، تهران دانشگاه تهران ، ۱۳۵۴

15- شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری روزنامه رسمی کشور ، ۱۳۷۳ ، جلد اول

16- طباطبایی موتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری ، انتشارات سمت ، تهران ، ۱۳۷۳

[1] – ماده 156 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده 61 قانون مجازات اسلامی قدیم

[2] – ماده 62 قانون مجازات اسلامی

[3] – ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامي (تعزيرات)

[4] – ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توس، ۱۳۷۰ ، ص ۱۴٫

[5] – ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری استخدام کشوری و مسئولیت مدنی دولت در ایران جلد دوم ، تهران دانشگاه تهران ، ۱۳۵۴ ، صص ۲۴ ـ ۲۷ .

[6] – شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری روزنامه رسمی کشور ، ۱۳۷۳ ، جلد اول ، صص ۸ ـ ۶۷٫

[7] – همان ، صص ۶ ـ ۷۵۷

[8] – همان ـ صص ۶ ـ ۵۸۳٫

[9] – طباطبایی موتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری ، انتشارات سمت ، تهران ، ۱۳۷۳ ، ص ۱۵۱٫

[10] – شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، پیشین صص ۴ ـ ۵۸۳ .

نویسنده: مهدی رحمانی منشادی

برگرفته از بانک مقالات حقوقی نشر عدالت (تاریخ انتشار 1394/8/12)