سرقفلی در حقوق ایران

پذيرش و توسعه مالكيت هاي غير مادي يكي از تحولات بزرگ نظامهای حقوقي و اقتصادي جهان است كه امروزه در ميان تمام ملل متمدن رسوخ كرده است انسانهاي پيشين مالكيت را همواره منحصر به اشيا مادي مي دانستند و براي آنها مالكيت هاي فكري و معنوي و ساير چهره هاي مالكيت غير مادي مفهومي نداشت اين قبيل مالكيت كه در اثر پيشرفت و تكامل دانش بشري وارد قلمرو حقوق شده است براي نخستين بار در حقوق موضوعه دول اروپاي غربي مورد شناسايي قرار گرفته و از آنجا به تدريج پا به عرصه حقوقي و اقتصادي ديگر ممالك نهاده است حق سرقفلي تاجر از جمله مالكيت غير مادي است كه زمان زيادي از پيدايش آن نمي گذرد و در اصل اين پديده در قرن حاضر در زندگي اقتصادي مردم بروز كرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در اين مورد نموده است.
اغلب كشورها مقررات سرقفلي را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعي است در ميان قوانين تجاري خود جاي داده اند و برخي كشورها نيز زمينه حقوق مدني را محل مناسب ذكر اين مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پيدايش عملي پديده سرقفلي در بازار ايران با وضع مقررتي به نام ( قانون روابط مالك و مستاجر) در خرداد ماه 1339 براي اولين بار به آن وجهه قانوني بخشيد. اگر چه عمر اين نهال نوپا در جامعه ما به كمتر از پنجاه سال مي رسد با وجود اين پيوسته يكي از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادي و قضايي كشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقيقات خاصي را طلب مي كند.
الف _ تعريف سرقفلي
سرقفلي مايه تجاري و نيز حق كسب يا پيشه يا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدي دارد. قانونگذار در قوانين روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نيز در لايحه قانوني اصلاح قسمتي از مقررات قانون نوسازي و عمران شهري مصوب 1358 و برخي مقررات ديگر به جاي كلمه رايج (سرقفلي) از اصطلاح (حق كسب يا پيشه يا تجارت ) استفاده كرده است امكان دارد گفته شودكه اين دو اصطلاح يكي نيستند و دومي اعم از اولي است بدين توضيح كه سرقفلي اختصاص به بازرگانان دارد ولي حق كسب يا پيشه به غير تجاري يعني كسبه و پيشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق مي گيرد اين برداشت صحيح به نظر نمي رسد زيرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت كاسب تاجر محسوب مي شود و آوردن عبارت ( حق كسب ) در كنار عبارت ( حق تجارت) لزومي ندارد و معناي جديدي را هم به دست نمي دهد در حقوق كنوني, شخص را به لحاظ ميزان سرمايه , داشتن دفتر كار و يا كارت بازرگاني تاجر نمي شناسند هركس به كار خريد و فروش سود روي آورد تاجر محسوب مي شود اگرچه كم بضاعت و فاقد محل خاص كسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پيشه نيز بايد گفت كه منظور مقنن از آوردن اين عبارت شناختن حقي شبيه حق سرقفلي براي صاحبان حرف و مشاغل غير تجاري نبوده بلكه او با اين كار درصدد بوده است كه پيشه وران به معناي اخص كلمه را از حيث مقررات اجاره و سرقفلي در شمار بازرگانان محسوب نمايد .
بسيار بعيد براي دارندگان برخي مشاغل و پيشه ها مثل حرف پزشكي, وكالت و سردفتري باشد زيرا در اين قبيل موارد بدون ترديد مراجعان با شخص صاحب پيشه كار دارند و عناصري كه موجب پيدايش سرقفلي اماكن تجاري مي گردد مثل موقعيت محل و نوع تزئين بنا و تابلو و غيره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقيمي ندارد.
با توجه به آنچه گفته شد كلمه (سرقفلي) كه در حال حاضر شهرت و مقبوليت بيشتري هم دارد از هر واژه و عبارت جانشين مناسب تر بنظر مي رسد و عملاً نيز براي فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از كلمه سرقفلي كمك گرفته مي شود.
اصطلاح سرقفلي بسياري ديگر از اصطلاحات حقوقي از طرف قانونگذار مورد تعريف قرار نگرفته است اين خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هركدام از بعد خاصي تعريفي ارائه داده اند تعاريف ذيل در كتب حقوقي مشاهده مي شود :
تعريف سرقفلي به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل كسب:
در اين تعريف گفته شده است :
(سرقفلي حقي است كه به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران مقدم شناخته مي شود)
همانطور كه ملاحظه مي شود در تعريف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل كسب تاكيد شده و به ديگر مفاهيم سرقفلي , بالاخص به سرقفلي شخص در غير رابطه استيجاري يعني حق مالك سازنده مغازه توجهي معطوف نگرديده است.
نقص ديگر اين تعريف عدم تاكيد بر قابليت معامله بودن حق است در حالي كه اين ويژگي به مستاجر اجازه معامله و يا اسقاط حق را در قبال اخذ مال مي دهد.
تعريف سرقفلي بدون توجه به عناصر و ضوابط تشكيل دهنده اين حق:
مطابق تعريف برخي از حقوق دانان (سرقفلي پولي است كه مستاجر ثاني (به معني اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض ميدهد و همچنين مستاجر اول به موجر مالك ميدهد).
در اين تعريف حقوق كامل مستاجران اماكن تجاري مورد توجه واقع شده و همچنين برخلاف تعريف اول به نتيجه و قابليت تقويم حق به پول اشاره گرديده است معهذا اين تعريف نيز به علت نياوردن عوامل تشكيل دهنده حق در داخل تعريف , ناقص به نظر مي رسد.
تعريف سرقفلي به اعتبار عوامل تشكيل دهند حق :
برخي از نويسندگان حقوقي عناصر تشكيل دهنده حق سرقفلي را ماهيت حقوقي اين حق يكي گرفته و گفته اند :
(حق كسب يا پيشه (مايه تجاري ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادي مانند اثاثيه مواد اوليه ابزار آلات (كه براي بهره برداري به كار ميرود) و كالاهاي تجارتي حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتي حق تجديد اجاره , بنگاه تجارتي , حقوق راجع به مشتريان دائم و گذري (حق سرقفلي ) پروانه هاي تجارتي , حق مالكيت صنعتي و حق مالكيت ادبي يا هنري مرتبط با موارد بالا).
مطابق نظر اين عده از نويسندگان حق كسب يا پيشه تعبير به مايه تجارتي شده و اعم از سرقفلي قلمداد شده است در حالي كه اين برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقي ما مبنايي ندارد صرف نظر از ايراد مربوط به تفكيك حق كسب يا پيشه از حق سرقفلي عيب ديگر تعريف اخير آن است كه اجزاي تشكيل دهنده حق با خود حق يكي فرض شده است به نظر مي رسد كه تعريف زير را مي توان براي سرقفلي ارائه داد :
سرقفلي حقي است مالي و قابل معامله كه براي مالك يا متصرف قانوني محلهاي كسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و ميزان آن بستگي به عوامل مادي و معنوي متعدد دارد.
ب . ماهيت اقتصادي سرقفلي
وجه سرقفلي از مصاديق داراي نامرئي است و درآمد اتفاقي محسوب نمي شود به شرط اينكه ناشي از كار كردن مستاجر و جمع آوري مشتريان باشد درآمد غير از دارايي و سرمايه است درآمد قابل خرج است بدون آنكه به سرمايه لطمه بزند بنابراين مال التجاره ملك درآمد ولي سرقفلي دارايي به شمار مي رود.
ج . ضوابط تشكيل دهنده سرقفلي
در ماد 11 قانون روابط مالك و مستاجر مصوب 1339 كه با وضع قانون جديد روابط موجر و مستاجر (مصوب 1356) منسوخ گرديده است اعلام شده بود :
( ميزان حقوق كسب و پيشه و يا تجارت با توجه به موضوعات زير از طرف دادگاه تعيين مي شود :
1 . موقعيت و مرغوبيت محل كسب و پيشه و تجارت .
2 . شرايط .كيفيات اجاره از لحاظ مزايايي كه در عقد اجاره براي موجر يا مستاجر منظور گرديده است.
3 . طول مدت اشتغال مستاجر به كسب و پيشه يا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او كه در معروفيت محل مزبور موثر افتاده است.
4 . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا .
5 . مخارجي كه مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حيث قفسه بندي و تهيه اشيا مورد لزوم و ساير تزيينات داخلي متحمل گرديده است.
6 . نوع كسب و پيشه يا تجارت).
آيين نامه نحوه تعيين و تشخيص و پرداخت حق كسب و پيشه يا تجارت ضوابط را ملاك تعيين ميزان سرقفلي پرداختي به مالكان دانسته و هياتهاي ارزيابي را مكلف نموده است كه با ملاحظه ضوابط ياد شده نسبت به تعيين مقدار حق كسب و پيشه يا تجارت مالكان يا متصرفان كه محل كار آنان در اثر اجراي طرحهاي احداث و توسعه معاير و نوسازي و عمران شهري از بين مي رود اقدام نمايند.
حسب اعلام ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تعيين مقدار حق كسب يا پيشه يا تجارت موكول به مراعات اصول و ضوابطي شده است كه در آيين نامه خاصي پيش بيني مي گردد تاكنون چنين آيين نامه اي به تصويب نرسيده و ضوابط تعيين سرقفلي عملا به دست كارشناسان رسمي دادگستري است كه معمولاً ارزيابي خود را با توجه به نرخ خريد و فروش املاك مشابه در محل صورت مي دهند.
چنانچه بخواهيم مهمترين عوامل و ضوابط تشكيل دهنده سرقفلي را مشخص نماييم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از :
معيارهاي مادي متشكله سرقفلي محل است :
2 . عوامل و ضوابط معنوي :
ضوابط غير مادي زير مستقيماً در مقدار سرقفلي موثر است :
مشتريان محل :
مشتريان گذري و ثابت از مهمترين ضوابط سرقفلي است و در واقع اساس كار تاجر و صنعتگر را تشكيل مي دهد حق كسب و پيشه و يا تجارت بدون وجود مشتريان نمي تواند تحقق پيدا كند افزايش و كاهش تعداد مشتريان محل تجاري موجب بالا رفتن و يا نزول مقدار سرقفلي است و اگر تاجري در اثر عملكرد خود مشتريان را از دست بدهد سرقفلي محل اشتغال او به طور جدي تقليل مي يابد و فعاليت و اعتبار زيادي لازم است تا وضع جديد را دگرگون نمايد.
اسم و علائم مشخصه تجاري :
عنواني كه تاجر يا شركت تجاري با استفاده از آن فعاليت مي كند در جلب توجه مشتريان موثر است هرگاه اسم تجارتي نام كوچك و يا خانوادگي تاجر باشد جز حق كسب و يا پيشه يا تجارت در مي آيد و يكي از عناصر دارائي او تلقي مي شود و با آن انتقال مي يابد.
در چنين حالتي منتقل اليه نمي تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به كار خود ادامه دهد و لازم است كه براي دفع تو هم از كلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلي استفاده نمايد سو استفاده از اسم تجارتي بازرگان تجاوز به حقوق قانوني و محترم اوست و موجب مسئوليت مدني است .
تابلوي مغازه :
براي ممتاز و مشخص كردن هر مغازه از مغازه هاي ديگر از تابلو استفاده مي شود ممكن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و يا واژه آراسته و خوش معني ديگري در آن به كار رود . تابلوي مغازه از ضوابط معني سرقفلي است و به كسي تعلق دارد كه در استفاد از آن بر ديگران مقدم بوده است استيفا ديگري از نوع تابلوي متعلق به كسبه پيشين در محدوده جغرافيايي خاصي كه نوعاً مشتريان ثابت در آنجا زندگي مي كنند ممنوع است در محدوده هاي جغرافيايي وسيع استفاده از تابلوي مشابه تابلوي بازرگان ديگر فاقد اشكال حقوقي است مگر تابلوي مغازه هاي بزرگ و معروف كه تداعي شعبه را بنمايد.
حق مالكيت صنعتي و بازرگاني و علائم كارخانه :
از جمله ديگر ضوابط معنوي سرقفلي علامت كارخانه و اشكال و ترسيمات صنعتي است مطابق ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تيرماه 1310 علامت اعم است از نقش تصوير , رقم , مهر لفاف و غيره كه براي امتياز و تشخيص محصول صنعتي و تجارتي يا كشاورزي اختيار مي شود داشتن علامت تاييد اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلي مي گردد.
پروانه كسب :
اجازه كتبي مراجع صلاحيت دار را براي اشتغال به امور تجاري پروانه كسب يا جواز كسب مي نامند پروانه كسب نوع اشتغال و رشته فعاليت دارنده آن را مشخص مي كند و در عرف تجاري حائز اهميت فراوان است دليل ارزش و اهميت فوق العاده پروانه كسب آن است كه دارنده پروانه از حمايت قانوني برخوردار است و آزادي فعاليت شغلي او را در قلمرو معيني به دنبال دارد و اقدام سايرين به داير كردن فعاليت هاي همنوع و يا مشابه را تا حوزه جغرافيايي مشخصي ممنوع مي سازد بعلاوه دارندگان پروانه هاي كسب به سهولت مي توانند به عضويت اتحاديه هاي صنفي در آيند و از امتيازات مربوط مثل گرفتن كالاهاي سهميه اي و دريافت وام و اخذ اعتبار و غيره برخوردار شوند.
اغلب پروانه هاي كسبي به شخصي خاصي مربوط نيست و توام با معامله سرقفلي به انتقال گيرنده واگذار مي گردد اما برخي پروانه ها قائم به شخص معيني است و تحت ضوابط خاصي به افراد واجد صلاحيت داده مي شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو كه در اعطاي آن لزوماً شرايطي مراعات مي گردد .
پروانه كسب مستقلاً قابل معامله است و استثناي آن از سرقفلي منفي ندارد بنابراين انتقال دهنده سرقفلي لزومي در واگذاري پروانه به تبع سرقفلي ندارد مثلا شخص مي تواند سرقفلي ملك خود را با يك نفر معامله كند و پروانه محل را به ديگري واگذار نمايد اين رويه بويژه در خصوص پروانه هايي كه قائم به شخص خاصي است به علت واجد شرايط نبودن منتقل اليهم معمول مي گردد.
د . ويژگيهاي سرقفلي
1 . سرقفلي از حقوق مالي است و مانند ديگر حقوق مالي قابل توارث معامله و رهن مي باشد.
2 . سرقفلي از اموال غير مادي است و قابل تصرف نيست و به همين جهت قواعد مختص اموال مادي مانند اماره تصرف ( ماده 35 قانون مدني) شامل آن نمي گردد.
3 . تغيير و عدم پايداري از خصوصيات بارز سرقفلي است زير اتكاي آن به ابتكار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداري نگردد , مشتريان پراكنده مي شوند و حق تقليل مي يابد.
4 . حق سرقفلي مثل حق انتفاع از اموال غير منقوله از اموال غير منقول تبعي است ( ماده 18 قانون مدني ) زيرا مركز ثقل تمام نيروهاي پديد آورنده سرقفلي محل كسب است كه غير منقول تلقي مي شود.
اعتبار سرقفلي در حقوق فعلي ايران
قبل از بحث پيرامون اعتبار و يا عدم اعتبار سرقفلي در حقوق فعلي ايران براساس قوانين و مقررات جاريه ناگزير از ذكر انواع سرقفلي است.
انواع سرقفلي
اماكن تجاري و محلهاي كسب در قالب يكي از ين سه صورت از طرف مالك به غير واگذار مي شود :
1 . انتقال قطعي ملك با سرقفلي
2 . اجاره ملك و واگذاري سرقفلي
3 . اجاره صرف ملك بدون اخذ سرقفلي
در صورت اول مالك محل كسب و تجارت , ملك خود را با استفاده از يكي از عقود تمليكي به طور قطعي به ديگري انتقال ميدهد. در اين حالت ملك به طور كلي از مالكيت انتقال دهنده خارج و با جميع امتيازات و متعلقات از جمله سرقفلي به انتقال گيرنده واگذار مي شود در اين روش كه مالكيت عين از شخصي به ديگري انتقال مي يابد فقط از عقود ملك عين مي توان استفاده كرد ؛ لذا عقد اجاره كه مملك منفعت عين است نه خود عين ( ماده 466 قانون مدني) نمي تواند براي اين صورت نقشي ايفا كند پس آنچه در اين وضع غير قابل ترديد مي نمايد اين است كه قرارداد اجاره اي منعقد نمي گردد و موجر و مستاجري در ميان نيست.
در صورت دوم , مالك محل تجاري را اجاره مي كند و در عين حال سرقفلي آنجا را به ميزان ارزشي كه در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار مي نمايد . از لحاظ تحليلي , در اين حالت ميان طرفين دو عقد بسته مي شود يكي عقد اجاره براي تمليك منفعت محل در مقابل اجاره بها معين و ديگري انتقال سرقفلي در قبال عوض و يا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذكور اولي بر دومي غلبه و حكومت دارد؛ يعني انتقال سرقفلي خارج از عقد اجاره قرار نمي گيرد هر چند كه ميزان سرقفلي بالا و مقدار اجاره بها پايين باشد بنابراين هرگاه مستاجر محل كه منتقل اليه سرقفلي نيز هست دادخوايت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلي به تنظيم سند رسمي در خصوص واگذاري سرقفلي به دادگاه تقديم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستي كه در اين رابطه داده مي شود الزام موجر به تنظيم سند رسمي اجاره مي تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردي است كه مالك محل تجاري ملك خود را با اجاره صرف در اختيار ديگري قرار مي دهد تنها چيزي كه در اين حالت موجر از مستاجر دريافت مي كند اجاره بهاي عين مستاجره است و هيچ گونه پيش پرداختي تاديه نمي گردد.
در صورت اول و دوم منتقل اليه دارنده جديد حق سرقفلي شده و مالك قبلي از اين جهت نمي تواند ادعايي داشته باشد از اين نوع سرقفلي كه اغلب با پرداخت عوض و يا طيب نفس صاحب حق به ديگري منتقل مي شود , مي توان به سرقفلي مالكانه تعبير كرد صاحب اين حق مجاز است كه حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جديد عوض آن را از منتقل اليه ثاني اخذ نمايد و يا در صورت تخليه ملك كه در حالت دوم پيش مي آيد قيمت سرقفلي را به نرخ زمان تخليه از موجر مطالبه كند.
در صورت سوم بدون آنكه مستاجر وجهي به عنوان سرقفلي به موجر بدهد حين تخليه ملك از او مطالبه حق سرقفلي مي نمايد و چه بسا در اين موارد مجموع اجاره بهاي پرداختي مستاجر درصد ناچيزي از سرقفلي ادعايي او را تشكيل دهد.
بحث ما در اين باب بررسي اعتبار اين گونه سرقفلي است كه اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 تجويز شده است .
طرح بحث
قانون مالك و مستاجر صوب 1339 با تصويب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه 1356 ملغي گرديد قانون اخير الذكر هم شامل اماكن استيجاري تجاري و محلهاي كسب و هم شامل اجاره و استجاره اماكن مسكوني بود تا اينكه در سيزدهم ارديبهشت ماه 1362 مجلس شوراي اسلامي مقررات جديدي را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصويب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم اين قانون كه مقرر شده است ( اماكني كه براي سكونت با تراضي با موجر به عنوان اجاره يا صلح منافع و يا هر عنوان ديگري به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده يا بشود اعم از اينكه سند رسمي يا سندي عادي تنظيم شده يا نشده باشد مشمول مقررات اين قانون و قانون مدني است ). معلوم مي گردد كه حاكميت قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در خصوص اماكن تجاري و كسبي استيجاري به قوت خود باقي بوده , قانون جديد التصويب فقط شامل اجاره اماكن مسكوني است.
در قانون حاكم بر اجازه محلهاي كسب و پيشه و تجارت فصلي در دو ماده به حق كسب يا پيشه يا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضي از مواد ديگر اين قانون نيز مانند ماده 15 اين عنوان به طور پراكنده ديده مي شود.
مادتين 18 و 19 قانون مورد بحث مسائلي را راجع به حق كسب يا پيشه يا تجارت مطرح مي سازد و از جمله ماده 19 در فراز دوم مقرر مي دارد :
مستاجر مي تواند براي تنظيم سند انتقال به دادگاه مراجعه كند در اين صورت دادگاه حكم به تجويز انتقال منافع مورد اجاره به غير و تنظيم سند انتقال در دفترخانه تنظيم كننده سند اجاره نامه سابق يا دفترخانه نزديك ملك ( اگراجاره نامه رسمي در بين نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال مي نمايد ومراتب را به موجر نيز اعلام خواهد نمود مستاجر جديد از هر حيث نسبت به تمام شرايط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود).
همانطور كه ملاحظه مي شود قانونگذار در اين ماده براي مستاجري كه محل كسبي را به اجاره صرف در اختيار گرفته است بدون آنكه سرقفلي محل را معامله كند و آن را براي خود انتقال دهد حق كسب و پيشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالك و مستاجر ثاني دانسته است . پذيرش سرقفلي براي اين قبيل مستاجران حسب و اعلام فقهاي شوراي نگهبان فاقد عنوان شرعي قلمداد شده و حكم آن به كتاب تحرير الوسيله احاله گرديده است مطابق كتاب تحرير الوسيله در چنين حالاتي اخذ وجوهي به عنوان سرقفلي و همچنين بقاي مستاجر در عين مستاجر بدون رضاي مالك حرام شمرده شده و يد او ضماني تلقي گرديده است .
با توجه به اين نظر كه از طرف فقهاي شوراي نگهبان با اختيارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اعلام گرديده است بايد ديد كه آيا هنوز ماده 19 و بقيه مواد مربوط به پذيرش حق كسب و پيشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقي ايران به قوت خود باقي است يا نه؟ به ديگر سخن مي خواهيم ببينيم كه آيا پس از اعلام نظر كتبي شوراي نگهبان مبني بر عدم مطابقت و يا مخالفت مقرراتي از قوانين رژيم گذشته با موازين اسلامي باز اين مقررات قابل استناد هستند يا خير ؟ چنانچه اين قبيل مقررات اعتبار خود را از دست مي دهند با چه دليل حقوقي مي توان بر آن استدلال كرد ؟
مبحث اول
تاثير نظرات شرعي شوراي نگهبان
در اعتبار قوانين مصوب قبل از پيروزي انقلاب اسلامي
الف . تعيين قلمرو واصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران:
اصل چهارم قانون اساسي حاوي يك الزام بسيار مهمي است و آن اينكه مقرر داشته است :
(كليه قوانين و مقررات مدني , جزايي , مالي , اقتصادي و دارايي فرهنگي , نظامي , سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد…).
مطابق قسمت اخير اين اصل تشخيص مطابقت و مغايرت قوانين مدونه با معيارهاي شرعي , بر عهده فقهاي شوراي نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و يكم و نود و ششم قانون اساسي كه تاكيد بر بررسي مصوبات مجلس شوراي اسلامي در اين شورا مي كند علي الظاهر جايي براي نظارت شوراي مذكور بر مقررات موضوعه رژيم پيشين نگذاشته است ؛ اما قبول اين نظر با سياق عبارتي كه در تدوين اصل چهارم قانون اساسي به كار رفته دشوار است اين اصل با چند تاكيد از جمله آوردن كلمه (كليه) و نام بردن مهمترين قوانين جاريه خود را بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم دانسته است بنابراين به آساني مي توان گفت كه اختيار فقهاي عضو شوراي نگهبان محدود و منحصر به بررسي و تطبيق مصوبات مجلس شوراي اسلامي نيست و آنها مي توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نيز با موازين اسلامي اعلام نمايند قطع نظر از اينكه برداشت فوق , اقتضاي منطقي يك نظام مذهبي است عملكرد چند ساله شوراي نگهبان نيز قانوناً مي تواند دليل اصل 98 اين قانون شوراي نگهبان شناخته شده و مفروض اين است كه شوراي موصوف بهتر از هر شخصيت و يا هياتي به روح قانوني فوق آشنايي دارد . بدين لحاظ نمي توان مدعي شد كه اعلام نظر شوراي نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخي مقررات سابق خارج از صلاحيت صورت مي گيرد و به همين دليل معلوم مي شود كه اظهار نظر فقهاي شوراي نگهبان در رابطه با حق كسب و پيشه و تجارت , در چهار چوب اختيارات قانوني شورا است و عمل آنها تجاوز به اختيارات قوه قانونگذاري محسوب نمي شود.
ب . اعتبار و قابليت اجرايي قانوني كه مخالفت آن با موازين شرعي از طرف شوراي نگهبان اعلام مي گردد :
براي بررسي اعتبار و مقرراتي كه از طرف شوراي نگهبان عدم مطابقشان با موازين شرعي اعلام مي گردد نظريه هاي ذيل را ميتوان فرض كرد و آنها را مورد ارزيابي قرار داد:
نظريه اول :
چون علي القاعده نسخ قوانين و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاري همطراز واضع آنها و يا مرجع بالاتر امكان پذير است و مسلم نيست كه از حيث قانونگذاري و نسخ , شوراي نگهبان مرجعي بالاتر باشد , بنابراين تا زماني كه هر كدام از قوانين سابق توسط مرجع صلاحيت دار قانونگذار به طور صريح يا ضمني نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقي است.
اين نظر با ظاهر اصل 167 قانون اساسي كه مقرر داشته است (قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوي و صدور حكم امتناع ورزد) هماهنگي دارد ؛ زيرا مجال استناد حكم به فتاوي زماني است كه حكم دعاوي در قوانين مدونه يافت نشود, و قانون غير منسوخه از قوانين مدونه و موضوعه محسوب مي شود قبول اين نظر دشوار و مباني آن ضعيت است به دليل كه عقيده مزبور از راه قواعد كلي حقوقي و با توجه به اصول مورد احترام در سيستمهاي حقوقي جهان و بدون ملاحظه خصوصيات موجود نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران استنتاج گرديده است درست است كه نسخ قوانين موضوعه توسط قوه قانونگذاري به عمل مي آيد ولي در حقوق ما علاوه بر اين روش كه طريق معمول اكثر نظامهاي حقوقي جهان است راه ديگري نيز براي ابطال و بي اعتباري قوانين پيش بيني شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازين شرعي از طرف شوراي نگهبان است . اين رويه از ويژگيهاي يك نظام حكومتي مذهبي است كه به علت سمت گيري آن به سوي اعمال مقررات ديني , مرجع مذهبي معيني را جهت بررسي مطابقت و همسويي مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور اين كار قرار دهد. عليهذا فتواي صادره از اين هيات قانوني پيش بيني شده در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ( فقهاي شوراي نگهبان ) از نوع فتاوي رايج و مورد نظر در اصل يكصد و شصت و هفتم نيست كه در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گيرد
نظريه دوم :
اعتبار داشتن و صحت اجراي قوانين سابق كه مخالفت مدلول آنها با موازين اسلامي اعلام شده نه به دليل اعتقاد به عدم فسخ اين قبيل مقررات است بلكه به علت اين است كه افراد در انعقاد قراردادها با تراضي خود را ملتزم به اجراي جميع احكام مقرر در قانون حاكم بر قرارداد كرده اند و اقتضاي اين نوع توافق كه به مثابه شرط در ضمن عقد لازم مي باشد اجراي تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتين 18 و 19 قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلي براي مستاجر صرف محل كسب و تجارت علي رغم نظر شوراي نگهبان, مي توان گفت كه علي اي حال موجران و مستاجران اماكن كسب و پيشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاري نموده اند در اين صورت , بناي طرفين التزام و تبعيت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده كه از جمله آثار و لوازم قانون حاكم بر روابط استيجاري در اماكن محل كسب و تجارت تاديه سرقفلي به مستاجر است و عقد اجاره مبنياً بر آن واقع شده است.
قبول اين نظر نيز خالي از اشكال نيست , زيرا قطع نظر از اينكه طرفين عقد اجاره حين تنظيم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعي از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتيجتاً احكام آن را وارد قرارداد خود نكرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احكامي وجود دارد كه با مباني شرعي در تضاد است مثل بقاي مستاجر در عين مستاجره پس از انقضاي مدت قرارداد و برخلاف ميل موجر تجويز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسي مبانيت كامل دارد و در هيچ عصري از اعصار اجازه تغيير و تبديل در احكام دين حنيف داده نشده است.
نظريه سوم :
ممكن است گفته شود كه سرقفلي مستاجر حق مكتسب اوست و چنين استدلال شود كه براي مستاجر محل كسب و پيشه و تجارت براساس حكومت قانون قبل از اعلام نظر شوراي نگهبان حقي ايجاد شده است و قانون جديد نظر مي تواند حقوق تحصيل شده افراد را ناديده بگيرد.
اين نظر هم مي تواند مورد قبول قرار گيرد زيرا هر چند كه اجراي قانون جديد در مورد قراردادهاي سابق امري استثنايي و خلاف اصل است ولي هرگاه نظم عمومي اقتضا كند كه قانون شامل روابط حقوقي گذشته نيز بشود حقوق افراد مانعي در اين راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت ديگر , هرگاه نظم عمومي و يا موازين شرعي طلب اجراي فوري قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنايي نبايد كرد.
مراعات اين امر و عدم قبول حق مكتسب وقتي كه پذيرش و احترام آن مغاير احكام شرعي است در نظام حقوقي ما قوياً لازم است , كما اينكه عطف به مسابق نشدن قوانين و محترم شمردن حقوق مكتسب افراد كه در حقوق كيفري به شدت جريان دارد نتوانسته است مجازات افرادي را كه قبل از تصويب مقررات حدود و قصاص و در زمان حكومت قانون مجازات عمومي سابق مرتكب جرمي شده و تا زمان اجراي مقررات جديد التصويب به طور قطعي محكوم نشده اند از حيطه اجراي اين مقررات بيرون بيرد.
ج . عدم پذيرش سرقفلي براي مستاجر در ماده واحده قانون الحاق يك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 15/8/1365 .
در اين ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است :
( از تاريخ تصويب اين قانون كليه اماكن استيجاري كه با سند رسمي بدون دريافت هيچگونه سرقفلي و پيش پرداخت به اجاره واگذار ميشود در راس انقضاي مدت اجاره مستاجر موظف به تخليه آن ميباشد مگر آنكه مدت اجاره با توافق طرفين تمديد شود در صورت تخلف دواير اجرايي ثبت مكلف به اجراي مفاد قانون هستند).
ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده 14 در سه مورد به موجر اجازه داده است كه پس از انقضاي مدت اجاره درخواست تخليه محل كسب يا پيشه يا تجارت را از دادگاه بنمايد. با تصويب اين ماده واحده با جع سه شرط : 1 ) مقدم نبودن تاريخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاريخ تصويب قانون 2 ) تنظيم سند رسمي اجاره 3 ) عدم دريافت هيچگونه سرقفلي و پيش پرداخت از طرف موجر موجبي بر موجبات تخليه مذكور در ماده 15 اضافه گرديده است بدون آنكه قانونگذار از پرداخت و يا عدم پرداخت حق كسب و پيشه و تجارت به مستاجر سخني به ميان بياورد ممكن است گفته شود كه منظور قانونگذار از وضع اين ماده دادن اطمينان به مالكان بوده ومي خواسته است به آنها اجازه دهد كه بدون احراز يكي از موارد مندرج در ماده 15 مذكور پس از انقضاي مدت قرارداد هر وقت خواست از طريق دادگاه يا دواير اجرايي ثبت مستاجر را ملزم به تخليه عين مستاجره نمايد و اين ماده چيزي را زائد بر اضافه كردن موجبي بر موجبات تخليه نمي رساند . مطابق اين نظر موجر مانند ساير موارد تخليه موظف به پرداخت حق كسب يا پيشه يا تجارت مستاجر خواهد بود و حكم ذيل ماده 15 مبني بر تاديه سرقفلي به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخليه در اين ماده ندارد.
برداشت فوق از ماده واحده صحيح نيست زيرا گذشته از اينكه مفاد اصل چهارم قانون اساسي اجازه چنين برداشتي را نمي دهد ماده مورد بحث به تاييد شوراي نگهبان رسيده و اصل بر عدم عدول اين شورا از نظر قبلي خود مبني بر مشروعيت نداشتن مطالبه سرقفلي از طرف مستاجر است.
د . تكليف موضوعاتي از مقررات سابق كه حكم خلاف شرع
داشته اند :
از مباحث پيشين روشن شد كه شوراي نگهبان قانوناً حق اعلام بي اعتباري مقررات خلاف شرع رژيم قبلي را دارد حال مي خواهيم موضوعات مرتبط به آنها چه مي شود ؟ در پاسخ بايد گفت كه چون قانون اساسي نظر شوراي نگهبان را قاطع شناخته است در چنين مواردي راه حل حقوقي قضايا در درجه اول توسل به روح قوانين و اصول حقوقي , و درجه دوم استمداد از كتب معتبر فقهي و فتاوي فقهاست (اصل 67 قانون اساسي ) مع الوصف سزاوار آن است كه هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شوراي نگهبان تدابيري اتخاذ گردد كه قوانين جانشين پياده شود و تكليف موضوعات را روشن نمايد.
مبحث دوم
رويه محاكم
ملاحظه آراي صادره از دادگاههاي عمومي حقوقي دو كه مراجع صلاحيت دار رسيدگي به دعاوي راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حكايت از آن دارد كه اكثريت قريب به اتفاق شعب اين دادگاهها مفاد ماده 19 قانون سابق الذكر را معتبر دانسته برخلاف نظر شوراي نگهبان مستاجر محل تجاري را محق به دريافت سرقفلي از موجر مي شمارند در حالي كه با اعلام نظر قاطع شوراي نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانين مدون خارج گرديده است و محملي بر عملكرد محاكم نمي توان يافت بعلاوه اين رويه خلاف اصل تقدم قانون اساسي بر قوانين عادي است و از موجبات تجديد نظر و نقض حكم به شمار مي رود .
جاي شگفتي است كه دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در اين باره تعميم داد درصددند كه مفهوم وسيع تري را از سرقفلي و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانكه در يك تحول عجولانه مطب و دفتر وكالت را , از حيث تعلق سرقفلي محل كسب و پيشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثير محل كار افرادي مثل پزشك و وكيل در جمع آوري مراجعان انكار ناپذير است و دير يا زود محل اجاره صاحبان اين قبيل مشاغل در دنيا مشمول مقررات سرقفلي خواهد شد , ليكن انتظار ميرفت كه قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلي دادگاه هاي ما چنين طريقي را در پيش بگيرند . وقتي شوراي نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلي ازطرف مستاجر مي دهد بديهي است كه براي محكمه در جهت تضييق و تحديد دامنه پديده مورد بحث ايجاد الزام مي كند نه در جهت توسعه و گسترش آن زماني كه در حقوق فرانسه كه يكي از خاستگاههاي اصلي پديده سرقفلي است براي مستاجر پمپ بنزين به آساني نمي توانند حق كسب و پيشه يا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعليق اين حق به اشخاصي مثل وكيل و پزشك در حقوق ايران به سادگي قابل توجيه نخواهد بود.

پي نوشت :

^{2 . صدر زاده افشار : (حق كسب يا پيشه يا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه ) مجله حقوقي وزارت دادگستري (سال بيستم , شماره 2 , تيرماه 1357 ) ص 55 .
3 . موسسه مطالعات و پژوهشهاي بازرگاني : ماهنامه بررسيهاي بازرگاني (شماره 7 , آذر ماه 1367 ) ص 110 .
4 . علي صدرات و مهدي نراقي : تحول حقوق مالكيت و مالكيت معنوي ( نشر امير كبير, 1355 ) ص 40 .
البته لازم به ذكر است كه حق كسب و پيشه يا تجارت , در مفاهيم ابتدائي ميان ايرانيان قديم معمول و رايج بوده است النهايه به علت عدم پيشرفت صناعت و بازرگاني به شكل امروز آن را اختصاص به كشاورزي داده به (حق آب و گل) تعبير مي كردند به تدريج اين حق به نام سرقفلي براي مستاجرين كاروانسراها , دكانها و حمامها نيز شناخته شد كه آن مزد گشودن قفل مي دانستند ( علي اكبر دهخذا : لغتنامه , ذيل واژه سرقفلي . محمد معين : فرهنگ فارسي , همان واژه) 6 . مايه تجاري يا تجارتي ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق اين كشور اصطلاح مذكور داراي معنايي اعم ازسرقفلي است ليكن در كشور ما تفاوتي ميان مايه تجاري و سرقفلي نمي توان قائل شد (حسين قلي كاتبي : فرهنگ حقوقي فرانسه _ فارسي (نشر گنج دانش , 1363 ذيل واژه ياد شده ).
7 . نظريه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاي شوراي نگهبان : (حق كسب و پيشه و تجارت … اگر مقصود سرقفلي باشد…).
8 . كريم كياني : حقوق بازرگاني (چاپ تهران 1354 ) ص 69 و 70 .
9 . ناصر كاتوزيان : حقوق مدني ( معاملات معوض _ عقود تمليكي ) (نشر بهنشر , 1363 ) ص 404 .
10 . ناصر كاتوزيان : همان ماخذ , همان صفحه .
11 . محمد جعفر لنگرودي : ترمينولوژي حقوق ( نشر بنياد راستاد 1363) ص 356 .
12 . محمود عرفاني : حقوق تجارت (نشر جهاد دانشگاهي 1365 ) ج1 / ص 78 .
13 . خود نويسنده در صفحه بعد به يكي نبودن حق يا پيشه با عوامل تشكيل دهنده آن اعتراف كرده اظهار داشته است كه : ( به طور كلي مجموعه عوامل منقول مادي و منقول غير مادي كه در يك بنگاه تجارتي وجود دارد حق كسب يا پيشه را كه خود واحد حقوقي منفكي از عوامل متشكله مزبور مي باشد , تشكيل مي دهد) (محمود عرفاني : همان ماخذ , ص 79 ).
16 . ماهنامه بررسيهاي بازرگاني , شماره 7 , ص 112 .
17 . غلامرضا حجتي اشرفي : مجموعه قوانين و مقررات شهرداري و شوراهاي اسلامي (نشر گنج دانش 1365) ص 134 .
18 . ماهنامه بررسيهاي بازرگاني شماره 8 , دي ماه 1368 , ص 109 .
20 . به فرانسه achalandage
22 . افشار صدر زاده : همان ماخذ ص 62 . كريم كياني : همان ماخذ ص 95 .
24 . ماهيانه بررسيهاي بازرگاني , شماره 8 , ص 112 .
25 . ماهنامه بررسيهاي بازرگاني , شماره 8 , ص 113.
26 . جهت ديدن نظر مخالف كه سرقفلي را مال منقول مي داند , رك به : افشار صدر زاده : همان ماخذ , ص 58 و 59 .
مطابق نظر اكثريت قضات دادگاههاي حقوقي در تهران حق سرقفلي در حكم اموال منقول است (انديشه هاي قضايي , ديدگاههاي قضات محاكم حقوقي دو تهران , مجموعه چهارم , و نگارش يوسف نوبخت , چاپ موسسه كيهان , بهار 68 , ص 29).
27 . روزنامه رسمي شماره 9518 مورخ 1/6/1356 .
28 . نظريه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاي شوراي نگهبان :
( حق كسب و پيشه و تجارت در ملك غير مذكور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر عنوان شرعي ندارد و اگر مقصود سرقفلي باشد بايد طبق تحرير الوسيله عمل شود. در ساير مواد مربوط به حق كسب و پيشه نيز بايد اين نظر رعايت شود).
29 . امام خميني : تحرير الوسيله ( نشر موسسه النشر الاسلامي التابعه لجماعه المدرسين بقم المشرفه 1363 ) ص 553 .
30 . اصل نود و يكم قانون اساسي :
(به منظور پاسداري از احكام اسلامي و قانون اساسي از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي ملي (اسلامي ) با آنها شورايي به نام شوراي نگهبان با تركيب زير تشكيل مي شود :
1 _…
2 …)
اصل نود و ششم قانون اساسي :
( تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي ملي (اسلامي) با احكام اسلام با اكثريت فقهاي شوراي نگهبان و تشخيص عدم تعارض آنها با قانون اساسي بر عهده اكثريت همه اعضاي شوراي نگهبان است).
31 . شوراي نگهبان در تاريخ 25/1/1360 در پاسخ به نامه اي به شوراي عالي قضايي اظهار داشته است :
(مستفاد از اصل چهارم قانون اساسي اين است كه به طور اطلاق كليه قوانين و مقررات در تمام زمينه ها بايد مطابق موازين اسلامي باشد و تشخيص اين امر به عهده فقهاي شوراي نگهبان است بنابراين قوانين و مقررات را كه در مراجع قضايي اجرا مي گردد و شوراي عالي قضايي آنها را مخالف موازين اسلامي مي داند جهت بررسي و تشخيص مطابقت يا مخالفت با موازين اسلامي براي فقهاي شوراي نگهبان ارسال داريد.)
(سيد جلال الدين مدني : حقوق اساسي (نشر سروش , 1366) , ج4/ ص 46) .
32 . عبد القادر عوده : التشريع الجنائي الاسلامي (مقارناً بالقانون الوضعي) الجز الاول ( موسسه الرساله (بيروت ) الطبعه السادسه 1985) ص 233 , شماره 193 بند 13 : ( لان القاعده الاساسيه … ان النصوص لاينسخها الا نصوص في مثل قوتها او اقوي منها…)
(ناصر كاتوزيان : مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران 1352 ) ص 125 به بعد) .
33 . كميسيون استفتا ات دادگستري در پاسخ نامه شماره 6823 مورخ 22/6/61 دادگستري شهرستان بهبهان و پيروهاي آن گفته است :
(… و به عبارت وسيع تر و واضح تر اينكه استناد به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1356 و اجراي مواد آن , مادامي كه از سوي قوه مقننه منسوخ اعلام نشده بلا اشكال است .)
همين كميسيون پس از اعلام نظر شوراي نگهبان در رابطه با حق كسب و پيشه و تجارت در پاسخ نامه ديگر رياست دادگستري شهرستان بهبهان (نامه شماره 5028 مورخ 8/8/1363 ) در تاريخ 24/8/63 از قول شوراي عالي قضايي گفته است كه : (نظر شوراي محترم عالي قضايي اين است كه در اين موارد طبق قانون عمل گردد).
بديهي است كه منظور شوراي عالي قضايي از عمل به قانون مراعات و اجراي قانون روابط موجر و مستاجر بوده است نه عمل به سيستم قانوني كشور.
34 . از مفهوم مخالف نامه مورخ 17/7/61 شوراي نگهبان خطاب به شوراي عالي قضايي كه اظهار داشته است :(… اجراي ساير قوانين مادام كه مخالفت آن با موازين اسلامي اعلام نگرديده موقتاً بلامانع است) معلوم مي شود كه از نظر شوراي نگهبان هيمن كه مخالفت قانوني با موازين اسلامي عمل به آن جايز نيست .
35 . عبد القادر عوده : همان ماخذ ص 233 :
( ان الشريعه الاسلاميه هي الدستور الاساسي للمسلمين … فكل ما يوافق هذا الدستور فهود صحيح و كل ما بخالف هذا الدستور فهود باطل , مهما تغيرت الازمان و تطورت الارا في التشريع لان الشريعه جات من عند الله علي لسان رسوله ليعمل بها في كل زمان و كل مكان فتطبيقها ليس محدوداً بزمن مقصوراً علي اشخاص او اجيال او اجناس وهي واجبه التطبيق حتي تلغي و تنسخ…)
36 . (حق مكتسب حقي است كه تحت شرايط قانون معيني به دست آمده است و آن شرايط قانوني عوض شده است و با اين حال آن حق به اعتبار شرايط زمان حدوث آنها معتبر بايد شناخته شود) (محمد جعفر لنگرودي , ترمينولوژي حقوق , ص 239 , شماره 1902 ).
37 . ماده 4 قانون مدني :
(اثر قانون نسبت به آتيه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اينكه در خود قانون مقررات خاصي نسبت به اين موضوع اتخاذ شده باشد ).
38 . ناصر كاتوزيان : همان ماخذص 187 و تعارض قوانين در زمان (حقوق انتقالي ) , (نشر مدرسه عالي بيمه تهران 1355 ) ص 19 و 44 .
40 . راي وحدت رويه شماره 45 _ 25/10/1365 .
( ماده 6 قاننون مجازات اسلامي مصوب مهر ماه 1361 كه مجازات و اقدامات تاميني و تربيتي را بر طبق قانون قرار داده كه قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانين و احكام الهي از جمله راجع به قصاص مي باشد كه از صدر اسلام تشريع شده اند…)
( مجموعه قوانين سال 1365 , نشر روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران ص 718 ).
41 . ماده 15 علاوه بر موارد مذكور ر ماده قبل در موارد زير نيز پس از انقضاي مدت اجاره درخواست تخليه محل كسب يا پيشه از دادگاه جايز است :
1 . تخليه به منظور احداث ساختمان جديد مشروط بر اينكه پروانه ساختماني يا گواهي شهرداري مربوط ارائه شود…
2 . تخليه به منظور احتياج شخص موجر براي كسب و پيشه يا تجارت.
3 . در صورتي كه محل كسب يا پيشه يا تجارت مناسب براي سكني هم باشد و مالك براي سكونت خود يا اولاد يا پدر يا مادر يا همسر خود درخواست تخليه نمايد.
در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حكم تخليه به پرداخت حق كسب يا پيشه يا تجارت نيز حكم خواهد داد.)
42 . ماده واحده قانون الحاق يك ماده به قانون روابط موجر و مستاجر در تاريخ 21/8/1365 مورد تاييد شوراي نگهبان قرار گرفته است.
43 . سيد جلال الدين مدني : همان ماخذ ص 47 .
44 . بايد توجه داشت كه در مسائل كيفري رعايت قاعده قبح بلا بيان مانع از تمسك به روح قوانين و واصول حقوقي است (پرويز صانعي : همان ماخذ , ص 120 به بعد)
45 . قانون تشكيل دادگاههاي حقوقي يك و دو مصوب 3/9/1364 بند 8 ماده 7 . (فقط در مطالبه اجور نصاب دادگاه حقوقي دو لازم الرعايه است).
46 . نظر اعلام شده اكثريت قريب به اتفاق دادرسان محاكم مذكور چنين است :
(چون مطب يا دفتر وكالت عرفاً محل سكونت نيست بلكه محل كار و درآمد تلقي مي شود و از نظر مقررات مالياتي و نظام پزشكي , طبابت و وكالت نوعي شغل و پيشه و داراي جنبه انتفاعي است و با توجه به اينكه حقوق كسب و پيشه در واقع جبران زياد ناشي از تخليه محل كار و فعاليت انتفاعي مستاجر و از بين رفتن موقعيت شغلي اوست كه طي ساليان متمادي فراهم شده و اين معني در خصو پزشك و وكيل نيز صادق است , عليهذا مطب و دفتر وكالت در حكم محل سكني نيست و به اعتبار پيشه بودن وكالت و طبابت و جنبه انتفاعي داشتن سرقفلي به آن تعلق مي گيرد…).
(دادگستري جمهوري اسلامي ايران : مجموعه نظرات قضات دادگاه هاي حقوقي دوي تهران نسبت به مسائل حقوقي مطروحه در سال 1366 , تدوين و نگارش يوسف نوبخت , ص 14).
48 . كميسيون استفتا ات دادگستري در پاسخ نامه شماره 5449/5 مورخ 1/8/61 رياست شعبه 5 دادگاه صلح رشت اعلام داشته است :
(… اماكني مانند مطب , دفتر اسناد رسمي و دفتر شركتهايي كه به امور تجارتي اشتغال ندارند تابع مقررات مربوط به محل سكني ميباشد).}

نويسنده : دكتر غلامعلی سيفي زيناب

برگرفته از معاونت حقوقی و امور مجلس (تاریخ انتشار 1389/11/12)