سوءاستفاده از حق در حقوق بین الملل خصوصی

چکیده

قاعده کلی سوءاستفاده از حق در بسیاری از مسائل حقوقی از روابط املاك مجاور تا حقوق قراردادها و حقوق خانواده مورد استفاده قرار می گیرد. قواعد و هنجارهای حقوق بین الملل خصوصی نیز از این قاعده کلی متأثر شده است. در تعارض دادگاه ها فروم شاپینگ و در تعارض قوانین تقلب نسبت به قانون از مفاهیم رایج در جهت مقابله با سوءاستفاده از حق است. اما سیستم های حقوقی مختلف با توجه به خاستگاه تاریخی و ساختارهای اجتماعی، رویکردهای متفاوتی در این موضوع اتخاذ کرده اند. در سنت کامن لا، فروم شاپینگ براي جلوگیری از اعمال صلاحیت قضایی به کار می رود، در حالی که حقوق رومی ژرمنی با این مفهوم بیگانه است. در مقابل، با وجود اینکه تقلب نسبت به قانون به عنوان یکی از موانع اجرای قانون خارجی در حقوق رومی ژرمنی قدمت دیرینه دارد، اما در حقوق کامن لا صرفاً نظم عمومی و قواعد آمره به عنوان مانع اجراي قانون خارجی مورد بحث قرار می گیرد. در حقوق ایران نیز در هیچ کدام از این موارد قاعده سازی نشده است و اقتباس این مفاهیم از اصول کلی حقوقی با دشواری همراه است.

واژگان کلیدی: فروم شاپینگ، تقلب نسبت به قانون، تعارض دادگاه ها، تعارض قوانین

مقدمه

اصطلاح سوءاستفاده از حق، کنایه از این حقیقت بوده که در پس پرده عبارات قانون، روحی نهفته است که باید همه آثار قانون با توجه به آن بررسی شود. این روح را اصول کلی حقوق، ندای اخلاق و اهداف اقتصادی و اجتماعی ایجاد حق، نامگذاری کرده اند. اشخاص در اجرای حقوقی که متون قوانین به آنان داده است، آزادی کامل ندارند و نمی توانند اهداف شیطانی و ضد اجتماعی خود را در پناه حق، مباح جلوه کنند. به بیان دیگر همانگونه که حدود خارجی حق را قوانین معین می کنند، حدود داخلی و شیوه اجرای آن را نیز اصول دیگری مقرر می دارد که تجاوز از این حقوق را سوءاستفاده از حق می نامیم (کاتوزیان، 1385 ، ص 105).

مهم ترین مصداق این قاعده حالتی است که هدف اصلی صاحب حق، استفاده از آن به هدف اضرار غیر باشد. مصداق دیگر این قاعده در جایی است که استفاده از حق با مصالح اجتماعی مورد نظر آن مغایر باشد و در واقع نوعی خطا یا تقصیر تلقی می شود که می تواند مبنای مسئولیت قرار گیرد. دادگاه های فرانسه این قاعده را در سه حالت زیر قابل جریان می دانند : 1- شخص در اجرای حق مرتکب تقصیر شود. 2- شخص قصد اضرار یا تدلیس نسبت به دیگران داشته باشد. 3- شخص حقی را علیه هدف اجتماعی آن به کار گیرد (ره پیک، 1382، ص 67).

در منابع فقهی نزدیک ترین قاعده به منع سوءاستفاده از حق، قاعده لاضرر است. اما به طور کلی مفهوم لاضرر عام تر از منع سوءاستفاده از حق است. این اصطلاح در حقوق اروپایی در کشورهای رومی ژرمنی تأسیس شده است. در کامن لا بر طبق نظري که هم اکنون در انگلیس و آمریکا غلبه دارد، صاحب حق می تواند به هر صورت و با هر اندیشه ای تا جایی که از حدود قانون و مفاد اختیار خود تجاوز نکند، حق را به کار برد (کاتوزیان، 1385 ، ص 103).

این توصیف ها نشان می دهد که قاعده سوءاستفاده از حق، محدود به یک باب معین از قبیل حقوق قراردادها یا رابطه املاك مجاور نیست بلکه در همه مباحث حقوقی از جمله حقوق بین الملل خصوصی قابل اعمال است. در هرجا که اعمال یک حکم قانونی یا قاعده حقوقی به انتخاب و اراده اشخاص وابسته است، امکان انحراف قاعده از مبانی و اهداف اولیه وجود دارد.

در دو مبحث اساسی بین الملل خصوصی یعنی تعارض قوانین و تعارض دادگاه ها می توان مصادیقی برای سوءاستفاده از حق مشاهده نمود. در تعارض قوانین که تعیین قانون حاکم بر آن متکی به یک عامل ارتباط یا جهت ربط از قبیل تابعیت یا اقامتگاه است، تغییر ارادی عامل ارتباط وسیله اي براي اعمال قانون مطلوب و گریز از عوارض قانون اصولاً صلاحیت دار است.

در تعارض دادگاه ها نیز می توان وضعیتی را تصور نمود که استفاده از قواعد گوناگون صلاحیت هدفی جز اضرار به غیر نداشته باشد. به طوری که انتخاب دادگاه یک کشور معین برای طرح دعوی صرفاً به منظور ایذاء خوانده و سلب حقوق دفاعی وی انجام شده است.

نکته جالب توجه اینکه هر کدام از سیستم هاي حقوقی به یکی از این دو توجه کرده اند. در رومی ژرمنی سوءاستفاده از حق در تعارض قوانین در ذیل عنوان تقلب نسبت به قانون مطرح شده اما در کامن لا سوءاستفاده از حق در مبحث تعارض دادگاه ها در ذیل عنوان فروم شاپینگ1 مورد تفصیل فراوان قرار گرفته است.

1- سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاه ها

اصطلاح فروم شاپینگ براي نشان دادن سوءاستفاده از حق و ضمانت اجراي آن در تعارض دادگاه ها در حقوق کامن لا مورد استفاده قرار می گیرد. برخلاف تقلب نسبت به قانون که در دکترین بین الملل خصوصی کشور ما مورد بررسی تفصیلی قرار گرفته، فروم شاپینگ یا معادل آن که بر سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاه ها دلالت نماید، چندان مورد توجه نبوده است.

البته برخی استادان در ضمن مطالب دیگر به آن اشاره داشته اند. مثلاً در مقام بررسی قواعد حل تعارض آلترناتیو گفته شده است که این قواعد هیچ کمکی در جهت نیل به هدف نهایی حقوق بین الملل خصوصی یعنی ایجاد نظم و هماهنگی بین سیستم هاي مختلف حقوقی نمی نماید و دامنه ایجاد فروم شاپینگ را گسترش می دهد (خمامی زاده، 1376 ، ص 39). 2 یا در مقام نقد اعمال قانون مقر دادگاه بر دعاوي مسئولیت مدنی با ذکر اصطلاح فروم شاپینگ به آزادی بسیار گسترده خواهان جهت اقامه دعوی اشاره شده است. زیرا او حق گزینش دادگاه رسیدگی کننده به دعوی را دارد. بدیهی است که او دادگاهی را جست وجو می کند که منافع وی را بیشتر تضمین کند (صالحی ذهابی، 1381 ، ص 105).

1- Forum Shopping

2- تنظیم قواعد حل تعارض آلترناتیو معمولاً وقتی صورت می گیرد که قانونگذار مایل است تا جاي ممکن به عمل حقوقی معینی اعتبار بخشد. بدین ترتیب که با معرفی چند عامل ارتباط مقرر می دارد که عمل حقوقی معینی در صورت تطابق با هر یک از وضعیت هاي مذکور معتبر خواهد بود. مثلاً به موجب ماده یک کنوانسیون لاهه 1961 یک وصیت نامه از نظر شکلی در صورت تطابق با هر یک از قوانین زیر معتبر است: 1- قانون محل تنظیم وصیت نامه 2- قانون متبوع موصی 3- قانون محل اقامت موصی ….. (خمامی زاده، 1376 ، ص 38).

1-1- تعریف فروم شاپینگ و انواع آن

فروم شاپینگ که می توان آن را به طور خلاصه سوءاستفاده خواهان از حق انتخاب دادگاه نامید، عبارت است از  تصمیم خواهان براي طرح دعوی در یک دادگاه به جای دادگاه دیگری که به طور بالقوه امکان طرح دعوی در آن وجود دارد. به عبارت دیگر این اصطلاح به اختیار خواهان برای طرح دعوی در یکی از چند دادگاه متفاوت دلالت می کند. یا در تعریف دیگر فروم شاپینگ عبارت است از انتخاب یک دادگاه توسط خواهان که با توجه به نیازهاي او به دلیل منافع بازرگانی، حقوقی یا شخصی در موقعیت بهتري قرار دارد. (485.p,2011,whytock)

فروم شاپینگ فی نفسه داراي بار منفی است. اما اگر خواهان بین چند دادگاه حق انتخاب داشته باشد، او به طور طبیعی دادگاهی را انتخاب می کند که به زعم وی دعوی در آن دادگاه به طور مناسب تری رسیدگی می شود. (638.p,2005,Daniel tan) بنابراین علی رغم بار معنایی منفی برای این واژه، فروم شاپینگ نتیجه اجتناب ناپذیر انتخاب خواهان است و با انتخاب خواهان ملازمه دارد.

تصمیم خواهان برای طرح دعوی در یک دادگاه معین ممکن است دلیل موجه و انگیزه های منطقی داشته باشد. ممکن است خواهان برای اجتناب از مشکلات ترجمه در مسائل حقوقی به اقامه دعوي در کشور معین بپردازد و از مشکلات زبان خارجی پرهیز نماید. یا اینکه به اعتقاد او قضات یک دادگاه خاص در آن نوع دعوي تجربه بیشتری دارند یا اینکه دادرسی در آنجا با سرعت بیشتري انجام می گیرد. بنابراین خواهان همیشه برای طرح دعوی در یکی از دو مرجع رسیدگی یقیناً مصالح و منافع خود را در نظر می گیرد. صرف چنین عملی مذموم نیست و سوءاستفاده از حق محسوب نمی شود. این صلاحدید و مصلحت سنجی در جایی سوءاستفاده محسوب می شود که موجب ایذاء طرف مقابل شده و حقوق دفاعی وي را نقض نماید یا اینکه منافع قابل توجهی براي خواهان و به زیان خوانده ایجاد کند. (275: 1998، Nygh)

یکی از اهداف بین الملل خصوصی مقابله با فروم شاپینگ فرصت طلبانه است. اصل انصاف مقتضی آن است که خواهان حقی نامحدود نداشته باشد تا به صورت دلبخواهانه در هر دادگاهی که مایل است، اقامه دعوی نماید. اگر دادگاه به انتخاب خواهان برای طرح دعوي در یک دادگاه داراي ارتباط ضعیف با اختلاف تمکین کند، در واقع فروم شاپینگ را تأیید و تنفیذ کرده است. برعکس وقتی دادگاه ها با اعمال مدیریت قضایی دعوی را به مناسب ترین دادگاه هدایت نمایند، در واقع از فروم شاپینگ می کاهند. (638.p,2005.Daniel tan)

فروم شاپینگ به دو شکل داخلی و فراملی قابل تصور است. سوءاستفاده از حق انتخاب دادگاه در محیط داخلی، زمانی اتفاق می افتد که خواهان بین دو یا چند دادگاه در داخل یک سیستم حقوقی، به انتخاب مبادرت نماید. اما در حالت فراملی انتخاب خواهان بین دادگاه هاي دو یا چند سیستم حقوقی است. (485.p,2011,whytock)

در یک دیدگاه مضیق برخی مفسران از واژه فروم شاپینگ برای اشاره به دعاوی مطروحه توسط خواهان خارجی در دادگاه های ایالات متحده استفاده می کنند. مطابق این دیدگاه فروم شاپینگ گرایش جدیدي است که در آن خواهان خارجی از ویژگی های استثنایی و غیرمعمول سیستم قضایی آمریکا برای طرح دعوي در دادگاه های این کشور استفاده می کند. نظام حقوقی ایالات متحده چه از حیث مسائل شکلی و آیین دادرسی و چه از حیث مسائل ماهوی جذابیت های بسیاری برای خواهان دارد. بسیاری از مفسران اعتقاد دارند که دادگاه های ایالات متحده در مقایسه با دادگاه های خارجی برای خواهان هزینه های کمتر و منافع بیشتری ایجاد می کند. (485.p,2011,whytock)

بنابراین اگر خواهان در دادگاه داخلی کشور خود اقامه دعوی کند، به طور معمول مرتکب فروم شاپینگ نشده است. اما در عمل هرگونه تصمیمی که بازتاب انتخاب میان دو دادگاه مختلف باشد، می تواند در ذیل فروم شاپینگ مورد بازرسی قرار گیرد ولو اینکه خواهان یک تبعه آمریکایی باشد که در دادگاه کشور متبوع خود اقامه دعوی کرده است.

1-2- شرایط ایجاد فروم شاپینگ

تحقق فروم شاپینگ به وجود دو شرط بستگی دارد:

اول اینکه باید به طور بالقوه بیشتر از یک دادگاه براي رسیدگی به دعوی خواهان وجود داشته باشد. برخی از این شرط به عنوان وجود صلاحیت های متقارن یاد می کنند. به دلیل فقدان هماهنگی قواعد صلاحیت در بین کشورهای مختلف، امکان ایجاد صلاحیت هم زمان دادگاه کشورهای مختلف بر روي یک دعوی وجود دارد. استفاده از قواعد گوناگون صلاحیت از قبیل دادگاه محل اقامت خوانده، دادگاه محل وقوع عقد، دادگاه محل اجراي عقد، دادگاه محل عبور خوانده، دادگاه محل توقیف مال و دادگاه دولت متبوع طرفین موجب شده است که صلاحیت متقارن یا همزمان به طور بدیهی وجود داشته باشد. (227,p,1993,Vischer)

دوم اینکه سیستم های حقوقی قابل استفاده گوناگون و متفاوت باشد. اگر همه سیستم های حقوقی یکسان بودند، خواهان دلیل حقوقی چندانی برای ترجیح یک دادگاه نسبت به دادگاه دیگر نداشت. حتی اگر سیستم ها به لحاظ حقوقی یکسان باشند، تفاوت های غیر حقوقی موجب ایجاد فروم شاپینگ می شود. خواهان ترجیح می دهد در دادگاهی اقامه دعوی کند که به لحاظ جغرافیایی، زبان، سهولت دسترسی، عدم تبعیض و اجرای عدالت برای وی مناسب تر است. تفاوت سیستم های حقوقی بدین معناست که خواهان می تواند در یک دادگاه نسبت به دادگاه دیگر پیروز شود یا وجه بیشتر مطالبه کند. هرچه تفاوت مراجع قضایی مختلف در امور شکلی، ماهوی، اصول حقوقی و قواعد حل تعارض بیشتر باشد، اهمیت محل دادرسی در دعوي افزایش بیشتري می یابد. (486.p,2011,Whytock)

در مقام بیان شرایط فروم شاپینگ می بایست به تفکیک بین استفاده از حق انتخاب دادگاه و سوءاستفاده از حق انتخاب دادگاه (فروم شاپینگ فرصت طلبانه) توجه داشت. آنچه که در برخی سیستم هاي حقوقی مطرود بوده انتخابی است که منافع فوق العاده ای نصیب خواهان نماید، حقوق دفاعی خوانده را نقض کند یا موجب ایذاء و تعسر وی گردد.

تفاوت در قوانین آیین دادرسی، قواعد حل تعارض و قوانین ماهوي کشورها یکی از دلایل اصلی فروم شاپینگ است. هر دادگاهی صرف نظر از اعمال قانون خارجی بر ماهیت دعوی، صرفاً قواعد آیین دادرسی کشور خود را اعمال می کند. لذا خواهان برای تحصیل مزایای راجع به آیین دادرسی به طرح دعوی در یک محل معین تشویق می شود. تفاوت های زیادی در مقررات آیین دادرسی کشورها وجود دارد. به طور مثال در برخی کشورهاي اروپایی قاضی می تواند دلیل شفاهی را استماع کند. اما استماع هر گونه دلیل شفاهی در دادگاه های فرانسه در امور مدنی و تجاری کمیاب و نادر است. در همه کشورهای اروپایی قاضی می تواند محکوم علیه را به پرداخت هزینه های دادرسی ملزم نماید. اما در برخی کشورها از قبیل بلژیک حق الوکاله و اجرت وکیل شامل این هزینه ها نمی شود. مقایسه فاصله زمانی طرح دعوی و صدور رای که به اطاله دادرسی معروف است، یکی دیگر از مسائل مورد توجه خواهان است. زمانی که در آلمان مدت زمان دادرسی حدود شش ماه است، این مدت ممکن است در ایتالیا تا پنج سال به طول بیانجامد. (81.p,2003,Seatzu)

ممکن است هدف خواهان استفاده از قواعد حل تعارض و قوانین ماهوی کشور خاصی باشد. گاه طرفین در قرارداد خود، قانون کشور خاصی را به عنوان قانون حاکم تعیین می کنند. اما میزان پذیرش حاکمیت اراده و آزادي متعاقدین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در حقوق کشورهای مختلف متفاوت است. به طور مثال در ایالات متحده قانون منتخب طرفین باید رابطه اساسی با قرارداد داشته باشد.1 یا اینکه در ایران حدود ماده  968 قانون مدنی حق انتخاب فقط به اتباع خارجی داده شده است. از آنجا که هر دادگاهی قواعد حل تعارض کشور متبوع خود را اعمال می کند، به طور بدیهی خواهان در کشوری اقامه دعوی می نماید که قواعد حل تعارض آن را مناسب و مطلوب می داند. در قلمرو قانون ماهوی استفاده از قواعد مسئولیت مطلق که بار اثبات تقصیر را از دوش خواهان برمی دارد و نیز امکان محکومیت خوانده به پرداخت خسارت تنبیهی که در برخی موارد چند برابر خسارت واقعی است، از جمله قواعد جذاب و مطلوب خواهان است که در انتخاب مرجع رسیدگی تأثیرگذار است.

1-3- منشا فروم شاپینگ

وجود فروم شاپینگ مشکلی است که از ماهیت ناقص سیستم های حقوقی موجود نشأت می گیرد. مادام که دنیا به کشورهای مختلف با منافع متضاد و سیستم های حقوقی متفاوت تقسیم می شود، مسأله انتخاب دادگاه صلاحیت دار می تواند مسأله مرگ و زندگی باشد و تأثیر قاطعی بر نتیجه دعوی داشته باشد. (1.p,2011,Nita Ghei)

درجایی که دو یا چند دادگاه قادر به رسیدگی به یک دعوی باشند، خواهان می تواند با پیش دستی نسبت به خوانده به انتخاب دادگاه مطلوب خود از بین دادگاه های مختلف بپردازد. از آنجا که دعوي احتمالا در دادگاهی رسیدگی می شود که ابتدا اشتغال یافته است، خواهان می تواند با یک انتخاب درست، احتمال حصول نتیجه مورد انتظار را افزایش دهد. مزایای انتخاب دادگاه برای خواهان باعث می شود که دو طرف یک رابطه حقوقی به مسابقه براي طرح دعوی ترغیب شوند و خوانده بالقوه به منظور انجام دادرسی در دادگاه مطلوب خود، زودتر از طرف مقابل اقامه دعوی نماید. (3.p,2002,Moore)

فروم شاپینگ و قاعده انصاف

تمایل به انصاف نسبت به خوانده، هسته مرکزي نگرش سنتی علیه فروم شاپینگ است .فروم شاپینگ خوانده را در معرض خطرات غیرقابل پیش بینی قرار می دهد. فروم شاپر به کسی گفته می شود که از شکاف هاي موجود در یک سیستم براي اخلال در اصل خنثی و بی طرف

1- (Restatement, second, Conflict of laws, sec.187(2)(a

بودن دادرسی استفاده می کند. نگرانی اصلی بی ثباتی است که فروم شاپینگ براي طرفین قرارداد ایجاد می کند. طرفین نمی توانند بدانند که چه قانونی بر رفتار آن ها حکومت می کند. زیرا قانون حاکم به وقایع بعد از انعقاد قرارداد از قبیل انتخاب دادگاه توسط خواهان وابسته است .فروم شاپینگ بدان دلیل اتفاق می افتد که دادرسی در دادگاه هاي مختلف به نتایج متفاوت منجر می شود. حتی درجایی که شرط انتخاب قانون حاکم وجود داشته و طرفین در قرارداد خود قانون حاکم بر روابط فیمابین را درج کرده باشد، باز هم دادگاه ها بین مسائل شکلی (آیین دادرسی) و مسائل ماهوي تفکیک قائل می شوند و اگر مسائلی به عنوان امر شکلی و آیین دادرسی توصیف شود، فارغ از قانون منتخب طرفین براساس قانون مقر دادگاه حل و فصل می شود. در جایی که نتیجه دعوي به این توصیف وابسته است، طرفین تلاش می نمایند تا در دادگاهی طرح دعوي نمایند که قواعد شکلی مطلوب تري براي آن ها دارد. حتی درجایی که یک مسأله به عنوان ماهوي – نه شکلی و آیین دادرسی – توصیف شود، دادگاه هاي مختلف قواعد حل تعارض خود را براي تعیین قانون ماهوی قابل اعمال به کار می گیرند. از آنجا که قواعد حل تعارض از یک کشور به کشور دیگر متفاوت است، ممکن است دادگاه هاي مختلف قانون ماهوي متفاوتی را اعمال کنند. لذا خواهان با انتخاب دادگاه به طور غیرمستقیم قانون ماهوي قابل اعمال بر دعوی را انتخاب می کند. (639.p,2005,Daniel Tan)

1-5- تحلیل رفتار راهبردي خواهان

خواهان به طور کلی در پی اقامه دعوي در دادگاهی است که بیش ترین سود خالص مورد انتظار را براي وي دارد. تحقق این هدف به انتظارات خواهان از نوع تصمیمات دوگانه دادگاه وابسته است: تصمیم دسترسی به دادگاه و تصمیم انتخاب قانون. در مرحله اول دادگاه به مسأله صلاحیت قضایی می پردازد و بر اساس قواعد صلاحیت درباره امکان رسیدگی به دعوي اظهارنظر می کند. بعید است که خواهان متقبل هزینه هاي داردسی در یک دادگاه خاص شود مگر اینکه او اعتقاد داشته باشد که امکان دادرسی در آن دادگاه مطلوب وجود دارد. به عبارت کلی تر هرچه انتظار خواهان و احتمال وی برای انجام دادرسی در یک دادگاه خاص بیش تر باشد، این احتمال که وی در آنجا طرح دعوی نماید، بیشتر است. درباره تصمیم انتخاب قانون، دادگاه به این مسأله می پردازد که آیا قواعد ماهوی سیستم حقوقی خود را اعمال کند یا قواعد ماهوی سیستم خارجی را اعمال نماید؟ خواهان دادگاهی را انتخاب می کند که قواعد حل تعارض آن به حقوق ماهوی مطلوب خواهان ارجاع نماید. اطمینان خاطر از اینکه دادگاه همیشه قانون ماهوی مقر خود را اعمال خواهد کرد، موجب ترغیب فروم شاپینگ می شود (Whytock,2011,p.488).

به این ترتیب فروم شاپینگ یک رفتار استراتژیک – راهبردي – از جانب خواهان است. رفتار یک بازیگر (خواهان) که نه تنها به انتخاب و ترجیح او بلکه به انتظارات او از رفتار دیگر بازیگران (از جمله دادگاه) وابسته است. اعمال فروم شاپینگ نه تنها به ترجیح خواهان نسبت به یک سیستم حقوقی خاص بلکه به تصمیمات دادگاه ها درباره مسائل صلاحیت قضایی و صلاحیت قانونی وابسته است. به دلیل عدم آگاهی از تصمیمات آینده دادگاه، خواهان باید تصمیمات خود را بر رفتار گذشته دادگاه مبتنی نماید. به این دلیل رفتار راهبردي عبارت است از به کار بردن اطلاعات موجود درباره رفتار گذشته بازیگران دیگر. (Whytock,2011,p.489)

1-6-کنترل فروم شاپینگ

نحوه مواجهه سیستم هاي حقوقی با مسأله فروم شاپینگ به سنت هاي تاریخی کشورها و اصول و قواعد کلی آیین دادرسی وابسته است. رویکرد کامن لا از دکترین دادگاه نامناسب 1 برای مقابله با فروم شاپینگ استفاده می کند. این دکترین به دادگاه صلاحیتدار اجازه می دهد تا رسیدگی را توقیف یا از دادرسی خودداری نماید، در صورتی که دعوی می تواند به طور مناسب تری در دادگاه دیگري مورد رسیدگی قرار گیرد. دادگاه برای تعیین اینکه آیا دادگاه مناسب تری وجود دارد و اگر چنین است آیا دادرسی را به نفع آن دادگاه توقیف نماید یا خیر داراي اختیار کامل است. در ایالات متحده این دکترین غالبا به عنوان دفاعی در مقابل فروم شاپینگ استفاده می شود. قاضی اسکالیا در دعوایی در سال 1994 در مقام بیان نظر اکثریت، دادگاه نامناسب را به عنوان دکترینی توصیف کرد که مشکلات دادگستری و نیز مشکلات اصحاب دعوي (به طور خاص خوانده) را از طریق مخالفت با فروم شاپینگ مورد توجه قرار می دهد.2(A. Brand, 2013, p.1008)

رقیب این دکترین در سیستم هاي رومی ژرمنی دکترین ایراد امر مطروحه 3 است. سنت رومی ژرمنی به یکنواختی و ثبات و به طور کلی بر نگرش قاعده محور 4 مبتنی است. ردپای این نگرش در آثار ساوینی نویسنده آلمانی یافت می شود. به زعم او هدف اصلی قواعد تعارض

1- Forum Non Conveniens

2- Am. Dredging Co. v. Miller, 510 U.S. 443, 448 (1994)

3- Lis Alibi pendens

4- Rule-based approach

قوانین باید یکنواخت شدن نتایج باشد. (4.p.2002,Moore)

بر طبق دکترین امر مطروحه دادگاه مقدم در اشتغال بر همه دادگاه هاي دیگر اولویت دارد و دادگاه های بعدی باید به نفع دادگاه مقدم از رسیدگی خودداری کنند. این دکترین در کشورهای رومی ژرمنی و به تبع آن در برخی اسناد صلاحیت قضایی که میان کشورهای اروپایی به امضاء رسیده است، بازتاب یافته است. کنوانسیون 1968 بروکسل و آیین نامه بروکسل یک مصوب 2001 هر دو این دکترین را مورد پذیرش قرار داده اند. حتی دیوان دادگستري اروپایی در مواجهه با برخی قواعد صلاحیتی در حقوق انگلیس از قبیل دستور منع اقامه دعوی 1 یا دکترین دادگاه نامناسب، این قواعد را برخلاف حقوق متحدالشکل اروپایی اعلام کرد. به زعم دیوان دادگستری اروپایی کنترل لازم قبل در زمان طراحی قواعد صلاحیت انجام شده است. ضرورت ثبات و قابلیت پیش بینی محل دادرسی و اعتماد متقابل میان کشورهای عضو، پشتیبان این چارچوب و مانع اعمال قواعد یکجانبه داخلی توسط هر یک از کشورهاست. (Peel,2006,p.1)

آراء صادره از دیوان دادگستری اروپایی مورد انتقاد برخی نویسندگان انگلیسی قرار گرفته است. به زعم این نویسندگان در پرتو آراء مزبور میزانی از فروم شاپینگ علیه خوانده و به نفع خواهان تضمین شده است. به طوري که خواهان می تواند با سوء استفاده از حق انتخاب محل دادگاه، خوانده را به محلی نامناسب و نامطلوب برای دادرسی احضار نماید و حقوق دفاعی وی را تحت تأثیر قرار دهد. (Peel,2006,p.18)

دکترین ایراد امر مطروحه در واقع هیچ راه حلی برای فروم شاپینگ ارائه نمی کند. این دکترین وجود هرگونه فروم شاپینگ را نفی می کند و از ابتدا خواهان را از اتهام سوءاستفاده از حق مبری می داند. مطابق این دکترین از آنجا که قواعد صلاحیت به طور معقول و متعارف و با لحاظ ارتباط دعوی با محل دادگاه توسط قانونگذار طراحی شده است، لذا انتخاب خواهان از بین چند دادگاه واجد صلاحیت نباید مورد کنترل و بازرسی قضایی قرار گیرد و ثبات در روابط خصوصی دچار تزلزل شود.

در حقوق ایران نیز همانند حقوق رومی ژرمنی در فرض تعدد دادگاه صلاحیت دار (مثل دادگاه محل اقامت خوانده، محل وقوع عقد و دادگاه محل اجرای عقد) قاعده سبق رسیدگی حکومت دارد و بر طبق ماده 89 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاهی که در ابتدا اشتغال یافته است، می تواند به دعوی رسیدگی کند. قواعد صلاحیت برای دادگاه ها الزامی و لازم الاتباع

1- Anti-suit injunction

است و دادرس نمی تواند به عذر اینکه دادگاه دیگری در موقعیت مناسب تری برای رسیدگی به دعوی است از دادرسی استنکاف نماید. البته در دعاوی بین المللی (صلاحیت همزمان دادگاه ایران و دادگاه خارجی) ماده 971  قانون مدنی به سبب اصل تساوی حاکمیت ها قاعده سبق رسیدگی را نفی کرده است بدون اینکه هیچ راه حلی را جایگزین آن نماید. بدین ترتیب راه براي دادرسی موازی و صدور آراء معارض در کشورهاي مختلف باز شده است.

سوءاستفاده از حق در تعارض قوانین

در تعارض قوانین روابط حقوقی متجانس در داخل دسته هاي معینی قرار می گیرد و برای هر دسته حداقل یک عامل ارتباط تعریف می شود. عامل ارتباط که از آن به جهت ربط یا عامل وابستگی نیز تعبیر می شود، نقش اساسی در تعیین قانون حاکم ایفاء می کند و مرجع رسیدگی را به سوی اجرای قانون یک کشور خاص یا سیستم حقوقی معین هدایت می کند. در برخی مواقع عامل ارتباط قابل تغییر و جابجایی نیست. مثل محل وقوع مال غیرمنقول که لاجرم و فارغ از اراده اشخاص خصوصی در قلمرو یک دولت قرار دارد. اما محل وقوع عقد یا محل اجراي قرارداد با اراده اصحاب قرارداد قابل تغییر است. همچنین محل اقامت نیز با توجه به قصد اشخاص و تغییر محل سکونت جابجا می شود. با توجه به اینکه بسیاری از کشورها اصل تغییرپذیري تابعیت را پذیرفته اند و ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر بر آن صحه گذاشته است، بنابراین عامل ارتباط تابعیت نیز با توجه به اراده اشخاص قابل تغییر و جابجایی است.

این تغییرات به عنوان لازمه زندگی انسانی و بنا بر ملاحظات اجتماعی و اقتصادي در نزد ملل دنیا پذیرفته شده است. اما این تغییرات ممکن است نه به صورت طبیعی بلکه به قصد عدم اجرای قانون اصولاً صلاحیت دار باشد. به طوری که اشخاص اجرای قانون محل اقامت فعلی یا قانون متبوع فعلی را برخلاف مصالح و منافع خود بدانند و لذا با استفاده از حقی که براي تغییر تابعیت یا اقامت به آنان اعطاء شده است، زمینه را برای اجرای قانون کشور دیگر فراهم کنند .چنین وضعیتی در بین الملل خصوصی به عنوان تقلب نسبت به قانون مطرح می شود.

انگیزه نظریه منع تقلب نسبت به قانون در بین الملل خصوصی ضمانت بخشیدن به حسن اجرای قاعده هاي حل تعارض و جلوگیری از تغییر همراه با سوءنیت عامل ارتباط از سوی ذينفع است. تقلب نسبت به قانون به معنای آن است که عامل ارتباط قضیه از قانون یک کشور به قانون کشور دیگر به هدف ایجاد زمینه برای حکومت قانون مطلوب تغییر یابد. دو عنصر مادی و معنوی در این رابطه دخالت دارد. عنصر مادی چنین تقلبی را قاعده حل تعارض و عنصر معنوی آن را قصد شخص از تغییر تشکیل می دهد (سلجوقی، 1385 ، صص201-3).

عنصر قصد تقلب با اختیار مشروع اشخاص در جابجایی عامل ارتباط آمیخته است. لذا به زعم بسیاري نظریه تقلب نسبت به قانون کاربرد ویژه ای از تئوری عمومی سوءاستفاده از حق است. در اکثر موارد تقلب نسبت به قانون با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه قانونی که استفاده از آن به اجراي قانون مادی پرمنفعت تر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می شود، همراه است. (شیخ الاسلامی، 1382 ، ص6). قاعده کلی قدیمی تقلب همه قواعد حقوقی را از بین می برد 1، در اینجا مصداق دارد. تقلب نسبت به قانون زمانی است که شخصی با ایجاد مصنوعی و ظاهري یک عامل ارتباط قصد دارد در محدوده صلاحیت یک قانون خاص قرار گیرد یا از محدوده صلاحیت آن فرار نماید. به زعم موافقان این قاعده اعمال قاعده تقلب براي حمایت از قواعد آمره به عنوان جلوه ای از حاکمیت ضرورت دارد و نباید به اشخاص اجازه داد که با، سوءاستفاده از امکانات و حقوق خود از محدوده قوانین تخطی نمایند (خمامی زاده،1391، ص 105).

می توان تقلب نسبت به قانون را نوعی تجاوز از اختیار تلقی کرد. مانند استفاده از اختیار تحصیل تابعیت خارجی براي گریز از حاکمیت قانون کشور پیشین. در بین الملل خصوصی ممکن است ضرري از این تقلب به اشخاص وارد نیاید. همین که منظور شخص ذينفع فرار از اجراي قانون متبوع خود باشد کافی است (الماسی، 1384 ، ص 199).

2-1- منشا و تحول قاعده تقلب نسبت به قانون

منشا این قاعده در بین الملل خصوصی دعاویی بود که در قرن نوزدهم میلادي در کشور فرانسه راجع به طلاق اتباع فرانسوي در خارج مطرح می شد. قبل از سال 1884 میلادی در فرانسه به پیروي از قواعد مذهب کاتولیک طلاق منع قانونی داشت. در این وضعیت برخی اتباع فرانسوی که در مقام رهایی از قید زناشویی و طلاق بودند، از حق تغییر تابعیت که قانون به آن ها داده بود، استفاده می کردند و به تابعیت دولتی درمی آمدند که طلاق را قانوناً جایز می دانست.

خانم بوفرمون با تحصیل تابعیت آلمان براي طلاق به دادگاه آلمان مراجعه کرد. او سپس با مرد دیگري ازدواج نموده و با شوهر جدید خود مجددا به فرانسه بازگشت. در پی شکایت شوهر قبلی زن، دادگاه فرانسه اعلام کرد که تحصیل تابعیت آلمان بر اثر تقلب نسبت به قانون فرانسه

1- Fraus omnia corrumpit

انجام شده است و بر آن تابعیت در فرانسه اثري مترتب نیست. در نتیجه، طلاق و ازدواج مجدد زن که بر اثر تحصیل چنین تابعیتی بوده است، در فرانسه اعتباري ندارد. وجود قصد تقلب در زمان تغییر عامل ارتباط یعنی تابعیت شرط اصلی اجراي قاعده تقلب نسبت به قانون است. در مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون در رویه قضایی فرانسه عبارت است از تغییر ارادی رابطه حقوقی به منظور فرار از قانون صالحی که قاعده حل تعارض مقرر داشته است. تفاوت مفهوم جدید و مفهوم قدیم در عنصر مادی این پدیده است. در گذشته عنصر مادي به تغییر عامل ارتباط محدود بود اما هم اکنون هر تغییري در روابط حقوقی، زمینه اي براي تقلب نسبت به قانون است. در بند اول ماده 15 قانون 1945 تصریح شده بود که کارت اقامت بلند مدت به اتباع بیگانه اي که با اتباع فرانسوي ازدواج می کنند، اعطاء می گردد. در عمل در بسیاري موارد هدف اتباع بیگانه از ازدواج با زنان فرانسوي چیزي جز تحصیل اقامت دایمی در کشور فرانسه نبود. شورای دولتی فرانسه امتناع از اعطاي کارت اقامت را به عنوان راه حل جلوگیری از تقلب نسبت به قانون مورد پذیرش قرار داد. همچنین دیوان کشور فرانسه در رای سال 1981 تصریح نمود که بند اول ماده 37 قانون تابعیت که مقرر می دارد یک بیگانه در ازدواج با تبعه فرانسوي می تواند تابعیت فرانسوي تحصیل نماید، نسبت به زن و شوهری که صرفاً جهت اخذ تابعیت فرانسوی با هم ازدواج کرده اند، اعمال نمی شود. همچنین زن و شوهري که بعد از تصویب قانون تابعیت صرفاً جهت تحصیل تابعیت توسط شوهر خارجی از هم طلاق می گیرند و سپس ازدواج می کنند، نمی توانند از مفاد بند اول ماده 37 بهره مند شوند (شیخ الاسلامی، 1382 ، ص 10).

اعمال قاعده تقلب نسبت به قانون مخالفان فراوانی نیز دارد. به اعتقاد مخالفان قاضی قصد و اراده باطنی ذينفع را با ضابطه دلخواه خویش ارزیابی می کند و ممکن است حقوق مکتسبه وی را نادیده بگیرد. این دیدگاه که با مکتب فردگرایی قرن نوزدهم پشتیبانی می شد، تجسس در، قصد درونی اشخاص را محکوم می نمود و آن را ناممکن می پنداشت (خمامی زاده،1391 ، ص 105). تقلب نسبت به قانون به عنوان یکی از موانع اجراي قانون خارجی در حقوق کشورهاي کامن لا مطرح نیست. به طوری که در این کشورها نظم عمومی و قواعد آمره به عنوان تنها موانع اجرای قانون خارجی شمرده می شود. به همین دلیل نویسندگان متأثر از حقوق کامن لا برای تقلب نسبت به قانون تنها وجهه نظری قائل هستند که می تواند در مقام عمل در ذیل عناوین کلی نظم عمومی و قواعد آمره قرار گیرد (نیکبخت، 1385 ،ص112).

در کنوانسیون ها و اسناد بین المللی راجع به تعارض قوانین نیز از تقلب نسبت به قانون سخنی به میان نیامده است. برای مثال در مواد 7 و 16 کنوانسیون 1980 رم درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی1 و همچنین در مواد 16 و 26 آیین نامه اتحادیه اروپا موسوم به رم دو مصوب 2007 درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات غیرقراردادی 2 و نیز در مواد 9 و 21 آیین نامه موسوم به رم یک مصوب 2008 درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی 3 در بخش موانع اجرای قانون خارجی از قواعد آمره و نظم عمومی مقر دادگاه به عنوان موانع اجرای قانون خارجی یاد شده است و به تقلب نسبت به قانون اشاره اي نشده است. نکته آنکه این کنوانسیون ها و اسناد بین المللی در بین کشورهاي اروپایی تصویب شده است و اکثریت اعضای آن جزو خانواده سیستم رومی ژرمنی هستند.

لازم به ذکر است که در دسته قراردادها بحث تقلب نسبت به قانون در رابطه با حاکمیت اراده مطرح می شود. ممکن است اصحاب قرارداد با سوءاستفاده از این اختیار قانونی را انتخاب نمایند که هیچ ارتباطی با قرارداد و طرفین آن ندارد (خمامی زاده، 1391 ، ص 108). اما چنین انتخابی تا آنجا که با قواعد آمره و نظم عمومی مقر دادگاه مغایرت نداشته باشد، در اتحادیه اروپا قابل پذیرش است. در حقوق اتحادیه اروپا در مورد قانون حاکم بر قرارداد در مورد یک قضیه کاملا داخلی که همه عناصر قرارداد به یک کشور مربوط است، می توان قانون خارجی را انتخاب نمود. اما این انتخاب به اعمال قواعد آمره کشوري که همه عناصر قرارداد با آن ارتباط دارد، لطمه نخواهد زد. در نقطه مقابل ایالات متحده پیشاپیش دایره انتخاب قانون حاکم را محدود می کند4. در سیستم حقوقی آمریکا قاعده این است که قانون منتخب باید رابطه اساسی با قرارداد داشته یا مبناي منطقی دیگری برای انتخاب آن وجود داشته باشد (نیکبخت، 1383 ،ص 176).

مطابق کنوانسیون رم قانون منتخب طرفین باید اجراء شود، حتی اگر قانون منتخب هیچ رابطه آشکار با قرارداد نداشته باشد و حتی اگر آن انتخاب با هدف اجتناب از قواعد امري مندرج در قانون کشوري باشد که نزدیک ترین رابطه را با قرارداد دارد. تنها استثناء در بند  3ماده 3 در جایی است که یک رابطه حقوقی داراي محتوي کاملا داخلی است و همه عناصر

1- (EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome 1980

2- Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11

July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome( II

3- Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of

.17 (June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I

4- (Restatement Second, Conflict of Laws, Section 187(2)(a

مرتبط با دعوی در زمان انتخاب قانون فقط با یک کشور مربوط باشد. در این صورت انتخاب قانون خارجی توسط طرفین به اعمال قواعد امری آن کشور خللی وارد نمی کند. مبنای منطقی آزادی انتخاب یک قانون غیرمرتبط، سهولت در تجارت بوده و ممکن است قواعد قانون منتخب کاملا مترقی و برای طرفین آشنا باشد یا شاید استفاده از قانون یک کشور خاص براي انجام زنجیره ای از معاملات مرتبط راحت تر باشد. بنابراین اعمال دکترین فرانسوی تقلب نسبت به قانون در چارچوب مبتنی بر حکومت اراده بی معنا خواهد بود. (,2006Carr,p.568)

نکته دیگر اینکه در قواعد حل تعارض اروپایی درباره قانون حاکم بر قرارداد از قبیل بند 2 ماده 3 کنوانسیون رم 1980 تغییر بعدی قانون قابل اعمال تا آنجا اجازه داده شده که به اعتبار شکلی قرارداد و حقوق اشخاص ثالث خللی وارد نکند. بدین ترتیب در این مورد خاص سوءاستفاده متعاقدین از حق انتخاب قانون حاکم ممنوع اعلام شده است. در حقوق ایران نیز قانونگذار بعد از وضع همه قواعد حل تعارض در ماده 975 قانون مدنی اجرای قانون خارجی منافی نظم عمومی را ممنوع اعلام کرده است بدون اینکه از مانع دیگر یعنی تقلب نسبت به قانون سخنی به میان آورد، برخی نویسندگان در جستجوی مصداق این قاعده به ماده 991 قانون مدنی استناد کرده اند که برطبق آن کسانی که قبلا از تابعیت ایرانی خارج شده اند، می توانند به تابعیت ایران بازگشت کنند مگر آنکه دولت بازگشت آن ها را صلاح نداند (شیخ الاسلامی، 1382 ، ص 18).

صرفنظر از صحت و سقم این مصداق، در حقوق موضوعه ما احکام متعدد دیگری نیز وجود دارد که بر نفی تقلب و آثار آن دلالت می نماید. اصل 40 قانون اساسی اعمال حق به قصد اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی را منع کرده است. در موضوع وقف نیز ماده 65 قانون مدنی صحت وقفی را که به علت اضرار دیان واقع شده است، منوط به اجازه دیان دانسته است. در ماده 944 قانون مدنی در صورتی که مردی در حال مرض، زن خود را طلاق دهد و در ظرف یک سال به همان مرض بمیرد، زن از شوهر سابق خود ارث می برد. مشروط براینکه زن شوهر نکرده باشد. در ماده 463 قانون مدنی نیز قانونگذار به منظور جلوگیری از سوءاستفاده رباخواران از قالب بیع شرط مقرر داشته است که اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع در حقیقت بیع نبوده است، احکام بیع در آن مجری نخواهد بود. با این وجود با توجه به پیشینه فقهی که امکان حیله در ربا را اجازه داده است و نیز قانونگذار در برخی موارد از جمله سقوط حق شفعه با استفاده از عنوانی غیر از عقد بیع بر آن صحه گذاشته است، تصریح قانون گذار بر ممنوعیت تقلب نسبت به قانون ضروری به نظر می رسد.

2-2- تقلب نسبت به قانون و شناسایی حقوق مکتسب (دعوای ماری گرین علیه مالت)

کنوانسیون اروپایی حقوق بشر می تواند کشورهای متعاهد را وادار نماید تا حقوق خانوادگی را که در خارج کشور تحصیل شده است، شناسایی نمایند. حتی اگر آن رابطه حقوقی در کشور محل دادگاه قابل ایجاد نباشد. در واقع دادگاه های داخلی کشورها ناچار خواهند بود تا رابطه مزبور را به عنوان واقعیت اجتماعی پذیرا شده و تحمل نمایند. یک رابطه خانوادگی که به صورت معتبر بر طبق سیستم حل تعارض خارجی تحصیل شده است، می بایست بر طبق موازین حقوق بشر مورد حمایت قرار گیرد. اما دو شرط مقدماتی براي پذیرش آن وجود دارد: 1- طرفین باید وضعیت خانوادگی را با حسن نیت بر طبق سیستم خارجی تحصیل کرده باشند. 2- انتظار طرفین از ثبات در روابط خانوادگی انتظار مشروعی باشد. مشروعیت معمولاً به شدت و عمق رابطه با سیستم حقوقی خارجی که بر حسب آن وضعیت خانوادگی تحصیل شده است، بستگی دارد. عدم پذیرش حقوق مکتسبه بر طبق سیستم حقوقی مقر دادگاه برای رد انتظارات مشروع اشخاص کافی نیست. (Kinsch,2011:41)

دعوی ماری گرین علیه مالت1 یکی از دعاوی مهم در ارتباط با شناسایی حقوق مکتسب در خارج کشور است. این دعوی از تصمیم مقامات دولت مالت در عدم شناسایی اعتبار ازدواج یک شهروند دولت مالت (خانم ماری گرین) در کشور لیبی نشأت گرفته بود. مشکل این بود که خانم گرین قبلا در مالت مطابق تشریفات کلیسا و بر اساس حقوق مالت ازدواج کرده و در آن زمان طلاق در کشور مالت ممنوع بود. در نتیجه خانم گرین به لیبی رفت و دین خود را به اسلام تغییر داد. برطبق حقوق اسلامی و حقوق لیبی با اسلام آوردن زن، ازدواج او با یک مسیحی خود به خود منحل می شود. سپس او با مرد دیگری ازدواج می کند و زوجین در لیبی اقامت می کنند. این روند مشابه وضعیت خانم بوفرمون در قرن 19 میلادی بود که در آنجا دیوان کشور فرانسه این وضعیت را به عنوان تقلب نسبت به قانون محسوب نمود. بعد از بیست سال از سکونت خانم گرین و همسر جدید او در لیبی، آن ها درخواست ثبت ازدواج خود را در مالت ارائه کردند. اداره ثبت احوال از این کار امتناع کرد و ادعا نمود که خانم گرین انحلال ازدواج اول خود را ثابت نکرده است. بنابراین ازدواج دوم مصداق چندهمسری و مغایر با نظم عمومی کشور مالت است. خواهان بعد از ناامیدی از دادگاه های

1- Mary Green and Ajad Farhat v. Malta Decision of 6 July 2010, No 38797/07

داخلی کشور مالت، برمبنای حق خود بر زندگی خانوادگی به دادگاه اروپایی حقوق بشر شکایت نمود. دادگاه با تصدیق ایجاد اختلال و مزاحمت در زندگی خصوصی و خانوادگی خواهان اظهار داشت لازم است تعادلی منصفانه بین منافع اشخاص و منافع جامعه اتفاق بیافتد. با نگاه به منافع جامعه مالت در تضمین ازدواج تک همسری و نیز منافع شخص ثالث یعنی همسر اول خواهان، دادگاه نمی تواند احراز کند که در این اوضاع و احوال، دادگاه های داخلی مالت در ایجاد تعادل منصفانه میان منافع متعارض خودداری کرده اند. چنین وضعیتی در یک جامعه دمکراتیک برای حمایت از حقوق دیگران و جلوگیری از بی نظمی ضروری است.

تصمیم دعوای گرین مبتنی بر ایده تک همسری بود که بی تردید برای کشور مالت و کل جامعه اروپایی واجد اهمیت بود. به علاوه شوهر اول خانم گرین هنوز زنده بود و منافع او نمی توانست نادیده گرفته شود (Kiestra,2014,p.226).

به این ترتیب بعد از گذشت حدود یک و نیم قرن از هنگام دعوی بوفرمون در قرن نوزدهم میلادی که در آن دیوان کشور فرانسه به استناد تقلب نسبت به قانون، طلاق خانم بوفرمون و ازدواج متعاقب آن را باطل اعلام کرده بود، این بار دادگاه اروپایی حقوق بشر مستقر در استراسبورگ فرانسه در یک مورد مشابه به نتیجه یکسانی دست یافت و تصمیم مقامات کشور مالت مبنی بر بی اعتباری طلاق خانم ماری گرین، ازدواج بعدی وی را تأیید و شکایت خانم ماري گرین را بی اعتبار قلمداد کرد. خانم ماری گرین انتظار داشت که با توجه به قواعد حقوق بشر از جمله احترام به زندگی خانوادگی و رعایت حقوق مکتسب، طلاق و ازدواج وی معتبر شناخته شود. اما دادگاه اروپایی بدون اینکه به قاعده تقلب نسبت به قانون استناد نماید، بر مبنای ایجاد تعادل منصفانه میان منافع جامعه و اشخاص ثالث رای به رد دعوی خواهان صادر نمود.

نتیجه گیری

تقلب نسبت به قانون در تعارض قوانین و فروم شاپینگ در تعارض دادگاه ها مصادیق مهم قاعده منع سوءاستفاده از حق در بین الملل خصوصی هستند. از آنجا که بین الملل خصوصی هنوز هم اصولاً جزو حقوق داخلی کشورهاست، بنابراین تشتت و پراکندگی زیادی درباره نحوه اعمال این قواعد در بین سیستم های حل تعارض کشورها وجود دارد. اگرچه قاعده تقلب نسبت به قانون در اسناد بین المللی جایگاه مستقلی ندارد و عمدتا تحت تأثیر نظم عمومی و قواعد آمره قرار گرفته است، با این وجود تصمیم دادگاه اروپایی حقوق بشر در دعوای ماری گرین نشان می دهد که همچنان این قاعده در ذیل عنوان ایجاد تعادل میان منافع شخص و منافع جامعه و نیز رعایت حقوق اشخاص ثالث اعمال می گردد و به نتیجه ای مشابه با دعوی خانم بوفرمون در قرن نوزدهم در دیوان کشور فرانسه منجر می شود. اگرچه دادگاه صراحتاً به قاعده منع تقلب نسبت به قانون استناد نکرده باشد.

در فروم شاپینگ به عنوان مصداق سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاه ها مشکل اصلی در ایجاد قواعد گوناگون صلاحیت توسط دولت هاست. صلاحیت های موازی به خواهان اجازه می دهد تا از بین دادگاه های مختلف که احتمالا در چند کشور متفاوت قرار دارند، دادگاه صلاحیت دار را انتخاب نماید. بدیهی است در چنین صورتی حتی خواهان با حسن نیت نیز به ارزیابی منافع خود می پردازد و دادگاهی را برمی گزیند که به لحاظ آیین دادرسی، قانون ماهوی و مسائل عملی چون زبان و بعد مسافت منافع وی را بهتر تأمین کند.

کشورهای عضو اتحادیه اروپا در مواجهه با این مسأله قاعده تقدم در اشتغال (ایراد امر مطروحه) را مورد توجه قرار داده اند. به این ترتیب درصورت اشتغال یکی از دادگاه های صلاحیت دار، همه دادگاه هاي دیگر از رسیدگی خودداري خواهند کرد. در این دیدگاه کنترل لازم قبلا در زمان وضع قواعد صلاحیت انجام شده است تا تناسب و ارتباط کافی میان دادگاه و دعوي برقرار باشد. بدیهی است که اگر این پیش فرض و مقدمه یعنی ایجاد قواعد صلاحیت متعارف و متناسب رعایت نشده باشد، دکترین ایراد امر مطروحه، سوء استفاده خواهان از حق انتخاب دادگاه را تشدید خواهد کرد. ولی در سیستم کامن لا قواعد صلاحیت را برای دادگاه اختیاري فرض نموده و به قاضی اجازه داده اند تا در صورت فقدان ارتباط کافی میان دعوی و دادگاه از رسیدگی خودداري نماید. بنابراین خواهان به هیچوجه نمی تواند به انتخاب خود اتکاء نماید و دادگاه مکلف به تبعیت از درخواست خواهان نیست.

بهترین راه مبارزه با فروم شاپینگ، ایجاد قواعد صلاحیت متعارف و منطقی است. اگر یک سیستم حقوقی صلاحیت عبوری یا برچسبی را اجازه دهد یا بر مبنای تابعیت یکی از طرفین و صرف نظر از منشا دعوی و تعلق و وابستگی آن به کشور خاص به دادرسی بپردازد یا برمبنای یک ارتباط ضعیف از قبیل محل وقوع عقد اعمال صلاحیت نماید، احتمال سوءاستفاده یکی از طرفین از این قواعد صلاحیت به قصد تأمین منافع حداکثری خود و ایذاء طرف مقابل افزایش می یابد.

هرچقدر زمان به پیش می رود، نقش و جایگاه منافع اشخاص خصوصی در مقابل منافع دولت ها در عرصه بین الملل خصوصی اهمیت و رونق بیشتری می یابد. هدف اول همه قواعد بین الملل خصوصی تأمین حداکثر منافع اشخاص خصوصی است و مصالح دولت ها صرفاً به عنوان یک استثناء در موارد مضیق به کار می آید. اعتقاد به این تحول، بسیاری از مفاهیم رایج در حقوق بین الملل خصوصی را تحت تأثیر قرار می دهد. کاوش در مکنونات ذهنی اشخاص از قبیل قصد تقلب که هیچگونه بارقه عینی و نماد خارجی ندارد، ثبات و قابلیت پیش بینی را در روابط خصوصی فراملی متزلزل می سازد و حقوق و منافع مشروع اشخاص ثالث را دچار مخاطره می نماید مگر اینکه بر ارزیابی و محاسبه معیارهای عینی از قبیل مصالح عمومی و منافع اشخاص ثالث مبتنی باشد. بدین ترتیب قاعده منع تقلب نسبت به قانون نیز از بازرسی نیات درونی و قصد باطنی اشخاص فاصله گرفته و با توجه به معیارهای فوق الذکر با نظم عمومی قرابت و مشابهت بیشتری می یابد.

منابع

فارسی

الماسی، نجادعلی، (1384)، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ سوم، تهران، نشر میزان.

ره پیک، سیامک، (1382)، «منع سوءاستفاده از حق در نظریه های حقوقی و مفاهیم قرآنی»، مجله مطالعات اسلامی، شماره 62، صص63-78.

خمامی زاده، فرهاد، (1391)، «شرایط، آثار و جایگاه قاعده تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی»، مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره دوم، صص101-124.

——–، (1376)، «تنوع قواعد حل تعارض، مجله حقوقی بین المللی»، شماره 21، صص 101-124.

صالحی ذهابی، جمال، (1381)، «مسئولیت مدنی و قانون حاکم بر آن در تعارض قوانین» ف پژوهشنامه بیمه، شماره 67، صص 101-130.

نیکبخت، حمیدرضا، (1383)، «مسائل مطرح در قانون حاکم بر قرارداد»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 39، صص 163-202.

—————، (1385)، «محدودیت های اعمال قانون خارجی در تعارض قوانین»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 44، صص 109-138.

شیخ الاسلامی، سید محسن، (1382)، «تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی»، مجله نامه مفید، دوره نهم، شماره 40، صص 5-18.

کاتوزیان، ناصر، (1385)، «سوءاستفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره 21، شماره 21، صص 103-115.

لاتین

– Carr Indira (2006) International Trade Law, Third edition, London,

Cavendish Publications.

– Seatzu Francesco (2003) Insurance in private international law, London,

Oxford, Portland Oregon.

– Vischer Frank (1993) ‘General course on private International law, Recueil

des cours 232/Collected Courses Vol. 232, London, M. Nijhoff.

-Brand Ronald , (2013) , «Challenges to Forum Non Conveniens», New York

University Journal of International Law and Politics (JILP), Vol. 45, p. 1003,

2013, U. of Pittsburgh Legal Studies Research Paper No. 2013-21, pp.1003-

1034 .

– Kiestra, (2014) , «The Impact of the European Convention on Human

Rights», 2014, Available at www.Springer.com, Last visited 1/5/2015.

– Kinsch, Patrick , (2011) , «Private International Law Topics before the

European Court of Human Rights», Yearbook of Private International Law,

Volume 13, European law publishers & Swiss Institute of Comparative Law, pp.

37-49.

Moore Kimberly, Parisi Francesco, (2002) , «Rethinking Forum Shopping in

Cyberspace», Chicago-Kent Law Review, Volume 77 Issue 3, pp.1325-1355.

– Nita Ghei , (2011) , «Forum Shopping and the Evolution of Rules of Choice

of Law», Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1786715, pp.1-17.

– Nygh Peter , (1998) , «The Reasonable Expectation of the parties as a

Guide to the choice of Law in contract and in Tort», 251 Recueil des

cours.pp.269-400

– Peel Edwin, (2006) ,«Forum Shopping in the European Judicial Area –

Introductory Report, conference on Forum Shopping in the European Judicial

Area», Forthcoming Oxford Legal Studies Research Paper No. 39/2006, pp.1-20.

Whytock, Christopher, (2011) , «The Evolving Forum Shopping System»,

Cornell Law Review, Vol. 96, pp. 481-534.

رضا مقصودی

برگرفته از فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال چهارم، شماره دوازدهم، پاییز 1394