شروط عوضین در عقد بیع
چکیده:
شروط عوضین یکی از مباحث مهم در بیع و معاملات است که علمای فقه و حقوق به آن پرداخته اند و در این مقاله سعی شده شروط عوضین در فقه امامیه و حقوق را با استفاده از نظرات ایشان ذکر شود. علیرغم تقسیم بندی متفاوت به یک تقسیم بندی برسیم ودر مورد هر شرطی توضیحی مختصر ارائه نمایم و شروط را به 5 قسمت تقسیم نموده ام که عبارتند از 1- عین بودن 2- معلوم و معین بودن 3-مالیت داشتن 4- ملک متبایعین بودن و طلق بودن 5- قدرت بر تسلیم و علما این شرایط را قریب به اتفاق ذکر نموده اند هر چند شاید در دسته بندی های متفاوت.
واژگان کلیدی : عوضین ، شروط ، بیع ، ثمن ، عین .
مقدمه :
در مورد شروط عوضین در عقد بیع که شامل ثمن و مثمن یا مبیع می باشد. در فقه و حقوق شروح و معضل توسط علمای بزرگ بحث شده است و علت آن هم این است که یکی از مهمترین وپر تأثیر ترین اعمال روزمره انسان ها بیع است و معاملات که علاوه بر اینکه تأثیر به سزایی در روابط اجتماعی آنها دارد و با این عمل نیازهای روزانه و آینده خود را مهیا می نمایند، تأثیر مهمی هم بر کارنامه اعمال انسان ها دارد چرا که در شرع مقدس فرامینی وجود دارد ، چون ” مال یکدیگر را به باطل نخورید ” و یا لزوم کسب روزی حلال و نهی از گران فروشی یا کم فروشی و احکامی مشابه.
به همین دلیل بحث شروط متعاقدین و شروط عوضین و مباحث در ارتباط با بیع و مقالات مورد توجه ویژه علما اسلام قرار گرفته و در این باره بسیار سخن گفته اند، در این مقاله سعی شده با مطالعه کتب در دسترس جمع بندی نظرات علما به رشته تحریر درآید.
1-عین بودن
شرط عین بودن مبیع را همه حقوقدانان و فقها برآن اتفاق نظر دارند و البته بعضی از فقها بیع بعضی حقوق را هم صحیح می شمارند مانند مرحوم محمد جواد مغنیه در کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) در بحث شروط عوضین می فرماید ((یصح بیع بعض الحقوق ، کحیازه الارض و التحجیرعلی المفلس.))1
و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله جواز اینکه مبیع حقی باشد را خالی از قوت ندانسته اند هرچند امام در باب البیع پس از پرداختن به شرایط متبایعین به شرایط عوضین پرداخته که اولین شرط را چنین مرقوم می فرمایند : مبیع احتیاطاً عین و دارای مالیت باشد.
شیخ انصاری (ره) نیز در کتاب مکاسب فرمودند:(( و الظاهر اختصاص المعوض بالعین))2 بدین معنی که معوض یا مبیع اختصاصاً و حتماً باید عین باشد و در مورد اینکه حقی عوض یا معوض واقع شود پس از تقسیم حق به سه قسم (1- حق غیر قابل معاوضه و نقل مانند حق ولایت 2- حق غیرقابل نقل مانند حق شفعه 3- حقوق قابل انتقال مانند حق تحجیر) 3 فقط حقوقی چون حق تحجیر و امثالهم را هرچند قابل نقل می داند بصورت مصالحه ولی به نظر ایشان چون این قبیل حقوق مال نیستند عوض یا معوض واقع شدن آنها را در عقد بیع اشکال گرفته اند.
امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در شروط عوضین درباب البیع حق قابل نقل و انتقالی چون حق تحجیر را فرموده اند که میتوان به عنوان ثمن قرارداد و بعنوان مبیع نیز خالی از قوت نیست.
بعضی از چیزها با اینکه عین هستند ولی شرع مقدس یا قانون خرید و فروش آنها را ممنوع نموده است مانند خوک و شراب و آلات لهو و لعب که شرع فروش آنها را حرام نموده است و یا همانطور که در ماده 348 ق.م آمده است که بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است را باطل اعلام نموده است. مانند بیع مال وقف مگر درصورت وجود شرایطی که در ماده 349 ق.م ذکر شده که این ماده مانند اکثر قریب به اتفاق از شرع گرفته شده است و یا خرید و فروش برده و یا ممنوعیت فروش اسلحه و مهمات جنگی و بدون جواز .
1-دکتر ابوالحسن محمدی به گزیده متون فقه (1و2و3و4) ( گزینه از کتاب فقه امام جعفر صادق (ع)) چاپ ششم 1388، نشر میزان صفحه 27
2-احمد پایانی : ترجه و توضیح مکاسب- جلد 4 – چاپ سوم 1390 ، انتشارات دارالعلم ، صفحه 18
3-همان صفحه 21 تا 24
اما در مورد ثمن ، هرچند که عرف امروزه ثمن را نقد یا اسناد در حکم نقد و بیع را خرید عین با این ثمن می دانند ولی شرع و قانون الزاماً ثمن را نقد ندانسته اند و همانند مثمن می تواند عین باشد با این تفاوت که برخلاف مبیع ثمن می تواند منفعت هم باشد چرا که اگر مبیع منفعت باشد مانند عقد اجاره می شود هر چند اجاره هم نمی تواند باشد چون در بیع تملیک و تملکی صورت می گیرد که هرکدام مالک عین و منافع مال می شوند بدون شرط مدت ولی در اجاره مستاجر تنها مالک منافع می شود برای مدت محدود و در صورت تلف شدن عین مستأجره در مدت اجاره از زمان تلف عقد منفسخ می شود.
در مورد امکان منفعت بودن ثمن اختلاف نظری در بین فقها وجود ندارد بجز یک مورد که به یکی از بزرگان (وحید بهبهانی ) نسبت داده شده که گفته باید کالا در برابر کالا معامله شود تا بیع صدق کند.1
در موردامکان غیر نقد و عین بودن ثمن شیخ العاملی در کتاب لمعه و دمشقیه می فرمایند: ((همانطور که بنده فراری را می توان مثمن قرار داد، ثمن نیز می توان قرارداد)) در قانون مدنی راجع به شرط نقد بودن تصریحی نشده واز مواد 197، 338، 437 می توان امکان عین بودن ثمن را فهمید و هم چنین از ماده 262 که بیان می دارد : درمورد ماده قبل مشتری حق دارد که برای استرداد ثمن عیناً یا مثلاً یا قیمتاً به بایع فضولی رجوع کند.
حال اگر بیع و ثمن هردو عین باشند و یا یکی عین و دیگری منفعت باشد چگونه باید ثمن و مبیع را از هم تشخیص داد؟
در موردی که یکی از عوضین منفعت باشد الزاماً مالی که عین است مبیع و مالی که منفعت است الزاماً ثمن است چون درغیر این صورت فارغ از اینکه عقد چه نوع عقدی است نمی توان این عقد را بیع نامید.
اما در زمانی که هردو عوض عین باشند باید به الفاظ ایجاب و قبول مراجعه نمود همانطورکه شرع بیع را به معنای فروش آورده است در مقابل به همراه آن ، اصطلاح شراء را نیز آورده است به معنای خرید و مشتری به معنای خریدار همانطورکه می دانیم بایع یا فروشنده مالک و صاحب مبیع می باشد یا از طرف او اذن در فروش دارد و خریدار یا مشتری مالک و صاحب ثمن است یا از طرف اذن در خرید دارد ، پس در بیع عین به عین آنکه با جمله “ملکت” یا می فروشم و یا سایر جملات و کلمات ایجاب می نماید، فروشنده عین متعلق به او مبیع است و خریدار که قبول می نماید صاحب ثمن است .
1-همان، صفحه 20
2- دکتر علی شیروانی – استاد محسن غرویان؛ ترجمه و تبیین لمعه دمشقیه، جلد اول، چاپ 38،1388،انتشارات دارالفکرصفحه 210
که این بر میگردد به قصد طرفین البته در نظر داشته باشید در صورتی که عوضین عین باشند در صورتی که مبیع و ثمن معلوم نباشد و طرفین بدون ملاحظه این مورد دو مال را با یکدیگر مبادله نمایند عقد صورت گرفته دیگر بیع نمی باشد و مطابق ماده 464 ق.م عقد معاوضه می باشد که احکام خاصه بیع در آن جاری نیست.
با توجه به اینکه عین بودن در ثمن و مبیع مشترک است بهتر است در اینجا انواع عین را نیز ذکر نمائیم .
– انواع عین
ما چهار نوع عین داریم که عبارتند از:
1-کلی در ذمه : موجود نیست (در هنگام عقد) ولی وصف و مقدار و جنس آن معلوم است ( ماده 351 ق.م)
2- کلی در معین: مانند یک کیلو گرم گندم از انبار گندمی معین و موجود ( ماده 351 ق.م)
3-کلی مشاع: قسمتی کسری یا دانگی از ملکی (ماده 350ق.م)
4- شخصی: مال مادی معین موجود در خارج ( ماده 361 ق.م)
در مورد مال کلی درذمه که مالی است موجود در ذهن که امکان موجود شدن را در خارج را دارد هر چند فعلاً موجود نیست ، برخلاف سه قسم دیگر موجود بودن آن در هنگام عقد لازم نیست ولی به هنگام تسلیم بایستی مطابق وصف و مقدار و جنسی که توافق شده موجود شده باشد و براساس نبی (ص) و بطلان معامله غرری مبهم نباشد، چرا که ابهام در یکی از عوضین موجب بطلان عقد می شود. . عده ای از حقوقدانان از جمله دکتر امامی و دکتر کاتوزیان عقیده دارند که بیع عین کلی ، بیع عهدی است نه بیع تملیکی و دکتر امامی اعتقاد دارند که با ((تسلیم مبیع)) انتقال مالکیت هم صورت می گیرد، ولی دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند که با ((تعیین مبیع)) ملکیت منتقل می شود.
باید در نظر داشت عقد بیع ، عقدی عهدی است که متابعین با ایجاد عقد، تعهد به تسلیم مبیع و تأدیه ثمن می نمایند، پس بیع کلی هم بیع تملیکی است که به محض انعقاد عقد، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به ملکیت فروشنده در می آید.
در کلی در معین موجود بودن کل یا حداقل به مقداری که مضوع بیع است لازم است یعنی اگر یک کیلو گندم از مقداری گندم مدنظر باشد آن مقدار باید بیشتر یا مساوی یک کیلو باشد.
درکلی مشاع باید مال کلی معین باشد مانند خانه ای با ذکر مشخصات آن که موجود است پس قسمتی از خانه بصورت جزئی ازکسر یا دانگی را درنظر گرفت و یا قسمتی از اموالی که اجزای مساوی یا غیرمساوی دارند درعین شخص که ماده 437 ق.م گفته است (( از حیث احکام عیب،ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است)) مال مادی معین و موجود در خارج مد نظر است.
2-معلوم و معین بودن
این شرط نیز از شروطی است که همه برآن اتفاق نظر دارند و بین شیعه و عامه اختلافی نیست مقصود از معلوم بودن اینست که عوضین مبهم نباشند و خریدار و فروشنده هر دو به دقت بدانند که چه چیزی می خرند و چه چیزی می فروشند و چه در عوض می دهند.
معین بودن مبیع به این معنی است که مبیع یکی از دو چند چیز معلوم باشد و همچنین ثمن پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوع عقد بیع واقع شود تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد و حکمت آن اینست که رعایت نشدن این شرط موجب مبهم شدن تعهد فردی که ملزم به تسلیم کالا است می شود و در نتیجه موجب معامله غرری می شود که مورد نهی نبوی است . معلوم بودن مبیع در تمامی موارد یکسان نیست در عوضین معین و کلی باید مقدار و وصف و جنس عین معین باشد ولی تفاوتی در بین هست و آن اینکه در عوضین معین علم طرفین کافی است ولی درکلی توافق طرفین در مورد مقدار وصف و جنس ضروری است تا مبهم شدن عوضین موجب مبهم شدن تعهد طرفین نشود ولی در مورد ثمن حتی اگر مشاهده شود باید وصف و مقدار و اندازه آن معلوم باشد به هر حال ضابطه صحت بیع همانطور که اشاره شد این است که عقد غرری نباشد و صدق غرر هم موکول به حکم عرف است ، به همین دلیل پیامبر (ص) مثلاً بیع سنین و بیع مالیس عندک را بدلیل مجهول بودن مبیع باطل شمرده اند.
حتی اگر ثمن نقد باشد بازهم طرفین عقد باید به مقدار چگونگی آن آگاه باشند و درج شرطی که موجب جهل به آن شود مبطل عقد است، مانند اینکه ثمن را صد سکه قرار دهیم و معلوم نباشد که صد سکه طلا باشد یا نقره و یا………
البته بعضی از فقها از جمله صاحب حدائق جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند و معتقد است که درصورت مجهول بودن ثمن مبیع بطور عادلانه تقویم می شود و ثمن پرداخت می گردد ، مقدسی اردبیلی هم قیمت سوقیه یا همان قیمت بازار را جانشین ثمن مجهول می داند که البته این گفته ایشان تا حدودی می تواند صحیح باشد ولی در مواردی که ارزش یک کالا یا یک اثر را تمایلات طرفین معین می نماید و میزان رغبت ایشان نمی تواند ملاک قرار گیرد.
مورد دیگر در معلوم و معین بودن عوضین اینکه اگر مبیع و ثمن از جمله اموری باشند که با پیمانه و وزن و شمارش وکیل وزرع مشخص می شود باید با آنچه که در تعیین اندازه آن عرفاً معمول است اندازه گیری شده مقدارش و مشخص شود.
البته پیمانه و وزن تقریباً یکی می باشند هرچند که وزن کردن دقیق تر است و پیمانه کردن جهت تسهیل در کار است و درمورد کالایی معمول است که مقدار کمی ، کم یا زیاد شدن آن را طرفین نادیده می گیرند و فروشنده و خریدار به وزن تقریبی آن واقف هستند ، پس می توان شی کشیدنی را پیمانه ای و چیزی را که پیمانه ای می فروشند وزن کرد و فروخت چون اساس پیمانه وزن است . در بعضی موارد هم معلوم و معین بودن مشخصات عوضین با دیدن کفایت می کند شهید اول در شرح المعه در کتاب متاجر شماره 40 می فرماید : ((دیدن مبیع از وصف کردن آن کفایت می کند اگر چه هنگام خرید آن ، مبیع حاضر نباشد . )) 1
و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله باب بیع می فرمایند : (( آن چیزی که فروش آن به طور بار متعارف است دیدن کفایت می کند)) مانند بار کاه ، علف و ….. ((تکفی المشادة فیما تعارف بیعه حملاً )) 2
البته در بیع زمین که ارزش آن به متر و اندازه معین می شود دیدن کفایت نمی کند بلکه حتماً باید اندازه گیری شود.
1-دکتر علی شیروانی – استاد محسن غرویان؛ ترجمه و تبیین لمعه دمشقیه- جلد اول –چاپ 38،1388،انتشارات دارالفکر-صفحه 214
2-امیر مرادی : کمک حافظه تحریرالوسیله ، جلد اول ، چاپ 1390 ، انتشارات دوراندیشان –صفحه 48
اگر عوضین به شرط مقدار معینی مورد عقد واقع شوند بیع صحیح است به شرط آنکه مقدار شرط شده تحصیل و تسلیم شود.
درمورد کالاهایی هم که مزه و بوی آن ها مهم است باید هنگام بیع رفع جهل شود البته می توان شرط نمود به کیفیت مورد نظر همانگونه که به شرط کمیت می توان عقد بیع را منعقد ساخت وبنابراصل صحت معامله نمود و در صورتی که معیوب از کار دارآید مشتری مخیرمیان پس دادن و یا ارش گرفتن باشد.
شیخ العاملی در لمعه دمشقیه در کتاب المتاجر صفحه 215 می فرماید(( اما اگر مبیع از اموری باشد که بررسی و آزمایش آن باعث فساد آن شود مانند خربزه و گردو و تخم مرغ جواز بیع آن بنابر اصل صحت روشن تر و سزاوارتراست و درصورتی که پس از خرید ، فساد آن معلوم شود مشتری ارش آن را از بایع اخذ می کند . درصورتی که شکسته آن هیچ قیمتی نداشته باشد مشتری همه بهایی را که پرداخته از بایع پس می گیرد .)) 3
ایشان همچنین در مسائل بعدی فروختن مشک در پوست آن ، پیله ابریشم با کرم آن و مبیع را با ظرف آن را جایز دانسته اند ((مسائل 42، 44،45)) 4
3- مالیت داشتن عوضین
اصل این است که مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتبارً مالیت داشته باشد.
درقانون مدنی در ماده 348 مالیت داشتن یا داشتن منفعت عقلایی را ذکر نموده است که درصورتیکه مبیع مالیت یا منفت عقلایی نداشته باشد ، آن بیع باطل است و هم چنین در ماده 434 می گوید (( اگر ظاهر شود که مبیع اصلا ً مالیت و قیمت نداشته باشد بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعیض صفقه اختیار فسخ دارد.))
فقها درباب مالیت داشتن بسیار سخن گفته اند و در این مورد به تفصیل صحبت نموده اند در مکاسب و متاجر مرحوم محمد جواد مغنیه در کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) پس از ذکر شرط عین بودن مبیع و ذکر جواز فروش بعضی از حقوق ، فروش چیزهایی مانند خون نجس و مردار که خون جهنده دارد و اجزای آن که روح درآن بوده است و فروش سگی غیر از سگهای چهارگانه را به سبب مالیت نداشتن باطل شمرده است امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در کتاب المکاسب و المتاجر، کاسبی کردن با چیزی که عین ان نجس است جایز دانسته البته عمومیت همه انواع نجس را شامل نمی شود.
3- همان صفحه215
4-همان صفحه 216
لکن فرموده اند: ((احتیاط در این است که خرید و فروش نشود و آن را بهای جنس خریداری شده قرار ندهند و بعضی چیزها حتی درصورتیکه دارای منفعت حلال باشد جایز نیست مانند کود انسانی)) امام (ره) معامله عین نجس غیر از آنکه شرع فرموده ( خوک، شراب، آلات لهو ولعب) را جایز می داند و برای آن کسی که آن عین را در اختیار دارد حق اختصاصی قائل شده اند که این حق اختصاصی ناشی از این است که او آن را فراهم کرده و یا اینکه قبل از آنکه مبدل به عین نجس شود در اصل پاک بوده و مال . ایشان در ادامه می فرماید : البته بیع آن جایز نیست و جزء کاسب هایی ممنوع است بلکه اگر کسی پولی یا مالی به او بدهد که از آن رفع ید کند تا وی تصرف کند بلا اشکال است.
شرع مقدس هم چیزهایی مانند شراب و خوک را نجس و فقدان ارزش و مالیت ذکر نموده است ولی این حکم کلی نیست و شرع در مواردی فروش مال نجسی را که در آن منفعت حلالی است جایز دانسته مانند روغنی که نجس شده باشد یا نجس باشد برای برافروختن چراغ بطور مثال فقها فروش سگهای چهار گانه را فقط جایز می داندکه دارای منفعت حلال می باشند ولی سگی غیر از اینها را دارای مالیت نمی دانند ولی آیا این سگهای چهارگانه نسل اندرنسل بدین صورت بوده اند ؟ بلا خره حتی اگر چندین نسل آنها بدین گونه بوده اند ولی به مقطعی در زمانهای قبل می رسیم که از نسل سگی ولگرد بوده که با آموزش به صورت یکی از صور چهارگانه در آمده است حال اگر کسی توله سگی ولگرد را بخرد که با آموزش به منفعت حلال و عقلایی آن دست یابد بیع باطل است؟
و یا این عمل را مصداق همان سخن امام (ره) بدانیم که صاحب توله دارای حق اختصاصی بوده و با گرفتن مبلغی یا عینی از این حق اختصاصی خود رفع ید نموده تا مشتری بتواند تصرف نماید.؟
یا در مورد خون انسان که نجس است ، تا قبل از اینکه منفعتی حلال برای آن متصور نشده نبود همه فقها درعدم جواز فروش آن اتفاق نظر داشتند، ولی پس از کشف منفعت حلال آن که جان انسانها بستگی به آن و فرآورده های آن دارد اختلاف نظرها آغاز شده و عده ای فروش آن را به این قصد جایز و عده ای فروش آن را بعنوان یکی از عوضین در عقد بیع جایز ندانسته اند . به هرحال بنظر می رسد ملاک مالیت داشتن همان داشتن منفعت عقلایی است ، فقها مالیت داشتن را به همراه ملکیت داشتن آورده اند و می گویند هدف از بیع تملیک است و چیزی که ملکیت ندارد قابل تملیک نیست ، پس بیع آن باطل است .
بعضی فقها می گویند که چیزی که مالیت ندارد ، ملکیت ندارد و رابطه این دو را عموم و خصوص مطلق می دانند و کسانی چون امام خمینی(ره) و شیخ انصاری با تمسک به حدیث لابیع الافی الملک ملکیت و مالیت داشتن عوضین را استدلال نموده اند و قانون مدنی نیز از آن پیروی نموده است.حضرت آیت الله صانعی مدرس حوزه قم در درس شماره 953 مکاسب خود در مورخه 1389/12/9 عدم شرطیت ملکیت در بیع عوضین را استدلال نموده اند (1) که بطور خلاصه ذکر می نمایم:
(( شیخ اولین شرط را مالیت داشتن عنوان نموده اند که این مالیت داشتن امری اعتباری است و بستگی به رغبت مردم دارد وقوام مالیت به رغبت ایشان بستگی دارد.
مالیت داشتن و ملکیت را نمی توان از حدیث نبوی (( لابیع الا فی الملک)) استدلال نمود ملکیت یک امراست و مالیت امر دیگری است شیخ انصاری را بطه ملکیت و مالیت داشتن را عموم و خصوص مطلق انگاشته اند در صورتی که چنین نمی باشد و اینها دو موضوع و دو مفهوم اند که رابطه آنها عموم و خصوص من وجه است.
ملکیت یک اضافه ای است بین مالک و مملوک و مالیت قوامش به رعبت مردم است و چیزی مانند مباحات اصیله که ملک کسی نیست ولی مال است و مالیت دارد و بیع آن به شرط تسلیم صحیح می باشد و گاهی ملک است ولی مال نیست مانند چیزی که سجده برآن صحیح است و کسی از جلو نمازگزار یا از تصرف کسی خارج نماید و برآن سجده نماید هرچند مالیت ندارد ولی سجده بر مال مغضوب است.
ملکیت در بیع معتبر نیست لذا عین مرقوفه در شرایط خاص قابل بیع است یا بیع اموال زکاتی ، اگر کسی گندم زکاتی دارد حق دارد و می تواند آن گندم را بفروشد به نقد یا شی دیگر، آن زکات ملک احدی نیست بکله مصارفی
1- پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی: 1saanei.org
دارد که در کتاب و سنت ذکر شده است و بیع آن هم مانعی ندارد . پس مالکیت داشتن در بیع در تمام موارد صادق
نیست و همه جا شرط نیست، مثلاً دربیع فضولی که بایع مالک نیست و اذن هم ندارد و بیع باطل نیست همانطور
که در بیع مباحات اصیله نیست و معیار مالیت بیع نیست و رغبت مردم است با این فرق که در بیع فضولی مبیع ملک کس دیگری است ولی در مباحات اصیله ملک کسی نیست.))
امام خمینی (ره) نیز توجیه شیخ انصاری را رد نموده و رابطه ملکیت و مالیت را عموم و خصوص من وجه می داند.
نکته ای در مورد نظر آیت الله صانعی به نظرم آمد که ایشان بیع مباحات اصیله را صحیح شمرده اند و ملکیت را در آن شرط ندانسته اند که بنظر می رسد درست نباشد چون در مباحات اصیله تا فرد بر عین تسلط پیدا نکند و قصد تملک نکند مالک آن نمی شود تا بتواند آن را یکی از عوضین قرار دهد پس اگر کسی پرنده ای در آسمان را از شکارچی بخرد این بیع نیست چون تملیکی صورت نگرفته و چه بسا آن پرنده در تملک کس دیگری درآید پس این عهد بین خریدار و شکارچی نام بیع ندارد فقط تعهدی است یا شرطی که بطور مثال خریدار می گوید اگر آن پرنده را شکار کردی من آن را می خرم پس به محض شکار شدن توسط شکار چی وی مالک می شود و سپس آن می فروشد.
پس رابطه ملکیت و مالیت داشتن عموم و خصوص من وجه است یعنی شی ای که امکان دارد مالیت نداشته باشد ولی ملکیت داشته باشد مانند دانه ای گندم که مالیتی ندارد ولی ملکیت دارد و خوردن آن مصداق اکل مال غیر است.
در بعضی مواقع ملکیت ندارد ولی مالیت دارد و مردم به آن رغبت نشان می دهند مانند معادن زیر زمینی که مال هستند و مردم بدان رغبت دارند ولی ملک کسی نیست.
به هرحال ضابطه مالیت داشتن (( رغبه الناس الی الشی )) است که با توجه به زمان و مکان متفاوت است.
مثالی برای مالیت داشتن : در دنیای تجاری امروزه ثمن نقد وپول است که پشتوانه دارد وگرنه خود کاغذ اسکناس ارزش زیادی ندارد،حال اگر به فرض تاجری با بار کشتی خود در دریا دچار حادثه شود وتاجر پس از غرق شدن کشتی بتواند بواسطه ای خود و پولهایش را نجات دهد و برحسب اتفاق به جزیره ای ناشناخته یا دور افتاده برسد که مردمش یا پول ندارند یا اگر هم دارند به لحاظ دور افتادگی پول تاجر را نمی شناسند و اعتباری برای آن قائل نباشند آیا پول های تاجر در آن زمان و مکان ارزشی دارد؟
و یا بطور مثال یک زمین شوره زار ولم یزرع از نظر کشاورزان مالیتی ندارد ولی برای یک شرکت نفتی یا شرکتی ساختمانی و یا کسان دیگر شاید دارای ارزش زیادی باشد.
یا یک تمبر یادگاری بطور مثال برای افراد عادی مالیت و ارزشی ندارد ولی برای یک کارشناس چه بسا ارزش فراوانی داشته باشد.
اینگونه مثالها زیاد است و نتیجه ای ندارد جز اینکه مالیت داشته بسته به زمان و مکان و عرف و میزان رغبت متبایعین است و این متبایعین که عاقل فرض شده اند باید تشخیص دهند که مبیع و ثمن در نزد آنان با توجه به میزان تمایل آنها دارای ارزش یکسان باشند.
4-عوضین ملک متبایعین و طلق باشند
در مرود ملکیت و ملک بودن عوضین و اینکه آیا متبایعین باید مالک عوضین باشند در بحث مالیت داشتن توضیحاتی دادیم و اختلاف نظر برخی از علما را ذکر نمودیم و به این نتیجه رسیدیم که عوضین باید قابل تملک باشد، و ذکر نمودیم که برخی از علما اعتقاد به این دارندکه عوضین حتماً باید ملک متبایعین باشند و برخی دیگر از علما این شرط را الزامی ندانستند و این شرط را جزء شروط صحت عقد نمی دانستند.
با یک جمع بندی به این نتیجه می رسیم که طرفین عقد بیع یا باید مالک عوضین باشند و یا از طرف مالک آن اذن داشته باشند و ممنوعیتی هم نداشته باشند.
این ممنوعیت ها شامل دو دسته ممنوعیت می شود:
1- ممنوعیت هایی راجع به خود متبایعین
2- ممنوعیت هایی راجع به خود عوضین
1- درمورد ممنوعیت های راجع به طرفین عقد، اصل این است که هرکس می تواند در ملک خویش هرگونه تصرفی بنماید و هیچ کس را نمی توان از تصرف در ملک خویش ممنوع ساخت مگر به موجب قانون و می دانیم که طرفین عقد یا باید مالک باشند و یا با عناوینی چون وصایت، ولایت ، وکالت و امثالهم اذن در تصرف داشته باشند، مثلاً سفیه حق دخالت در امور مالی خود را ندارد و این امور به عهده ولی اوست در مورد ممنوعیت های راجع به طرفین در شروط متعاقدین بحث می شود که متعاقدین باید عاقل ، بالغ ، قاصد، مختار واز تصرف ممنوعیت نداشته باشند همانطور که ماده 345 ق.م می گوید متابعین علاوه بر اهمیت قانونی باید اهمیت تصرف در عوضین را نیز داشته باشند. مانند ور شکسته ای که هر چند بالغ و عاقل و قاصد و مختار است ولی به حکم قانون ممنوع از تصرف در اموال خویش است. ولی ذکر این نکته در اینجا لازم است که مالک نبودن طرفین عقد منجر به بطلان عقد نمی شود که یا اذن دارند که صحیح است و یا بدون اذن مالک اقدام به انعقاد عقد می نمایند که در این صورت این عقد در بعضی موارد غیر نافذ می شود و بیع باطل نمی شود مگر اینکه مالک آن را تنقیذ نکند، مانند مثالی که زدیم ، در صورتی که ورشکسته بیعی منعقد نماید غیر نافذ است و غرما یا طلبکاران می توانند آن را تنفیذ نمایند و یا ننمایند ودر بعضی موارد مانند ماده 212 ق.م درصورتی که معامل مبلغ و عاقل و رشید نباشد به واسطه عدم اهلیت باطل است.
ماده197 ق.م نیز می گوید : درصورتی که ثمن یا مثمن معامله قین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود.
و ماده 247 نیز می گوید: معامله به مال غیر ، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نسبت ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد.
پس مالک بودن از شروط اساسی عقد بیع نمی باشد و تنها در صورتی که معامل فضول معامله ای بنماید و مالک تنفیذ ننماید موجب ایجاد ضمان می شود.
2- درمورد ممنوعیت های راجع به خود عوضین فقها همگی مثال بیع مال وقفی را زده اند که این ممنوعیت راجع به خود مال است که قابلیت نقل و انتقال ندارد مگر با شرایطی که در قانون مدنی ما هم در ماده 349 به آن تصریح شده است.
و یا بیع مالی که متعلق و متضمن حق دیگری است مانند بیع مال مرهونه و یا مثلا بیع مالی که توسط حکم دادگاه توقیف شده است.
این مورد یعنی ممنوعیت های راجع به خود مال در صورتی که آن مال قابلیت ملکیت داشته باشد در مبحث طلق بودن هم بررسی می شود.
طلق بودن یعنی رها بودن و به مالی که گفته می شود که کلاً یا جزئاً مستحق للغیر نباشد و از هر قیدی آزاد باشد و ادعایی نسبت به آن مطرح نباشد مثلاً منزلی که سندش در رهن بانک است ، طلق محسوب نمی شود هرچند وام گیرنده اقساط عقب مانده ای نداشته باشد.
طلق بودن و رها بودن ملک و مال به این معنا نیست که مال از اموال مباح و موات ویا بی صاحب باشد بلکه طلق بودن زمانی است که مالی مالک دارد ولی مدعایی ندارد.
این شرط طلق بودن مورد توافق علما می باشد وامام خمینی (ره) و شیخ انصاری (ره) این شرط را جزء شروط اساسی ذکر نموده اند و حقوقدانان نیز موافقند.
5-قدرت برتسلیم عوضین
تسلیم مقدمه تصرف است و تصرف و کسب منفعت علت غایی بیع است، عقد بیع بایع را ملزم به تسلیم مبیع و مشتری را ملزم به تأدیه یا تسلیم ثمن می نماید و همانطور که ماده 348 ق.م می گوید بیع چیزی که بایع قدرت برتسلیم ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر به تسلیم باشد.
هدف از عقد بیع تملیک عینی است که به عنوان عوض یا معوض قرار داده شده و استفاده ازمنافع آن که درصورت مقدور نبودن تسلیم عملاً عقد بیع هیچ منفعتی برای طرفین نداشته و عقد را باطل می نماید. دراین مورد فقها و حقوقدانان اتفاق نظر دارند و همگی براین نظر اجماع که این بیع غرری است و مورد نهی نبی (ص) .
البته داشتن قدرت بر تسلیم مبیع یا ثمن در موعدی که مبیع یا ثمن باید تسلیم گردند معتبر است و نه لحظه وقوع عقد اگر موعدی در نظر گرفته شده باشد . مطابق ماده 372 ق.م اگر نسبت به بعض مبیع ، بایع قدرت بر تسلیم داشته باشد و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض که قدرت برتسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است .
البته تسلیم با توجه به انواع عوضین به کیفیت های گوناگونی است ولی به هر حال باید به صورتی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند، مثلاً دادن کلید منزل به خریدار زمان و مکان تسلیم هم بسته به توافق طرفین است. در بیع صرف هم تسلیم مبیع و قبض خریدار شرط صحت بیع است و مالکیت بر خلاف سایر انواع بیع که مالکیت از زمان وقوع عقد ایجاد می شود، مالکیت از زمان قبض حاصل می شود .
اگر در بیع زمان و مکان تعیین نشده باشد تسلیم باید در زمان عقد و در همان مکان صورت گیرد.
زمان تسلیم مبیع یا ثمن و شیوه تسلیم در عقد بیع موثر می باشد و عقد بیع به گونه های مختلفی تقسیم شده است. مانند بیع نقد و نسیه سلم و سلف و کالی به کالی.
نتیجه گیری :
از آنچه که گذشت نتیجه ای حاصل نمی شود جز این که با وجود اختلافات جزئی علما در شروط عوضین که گاهی اختلاف در مصداق است ، اکثریت قریب به اتفاق ایشان این شروط را مد نظر دارند و بر آنها تأکید نموده اند که این نظرات فقه امامیه در قانون مدنی ما نمود پیدا نموده و باعث می شوند که بیع غرری در جامعه اسلامی ما ممنوع شده و افراد جامعه و متبایعین اکل مال غیر به باطل نداشته باشند و علاوه بر رفع احتیاجات شان حق الناس در پرونده اعمالشان در این مورد ثبت نشود اگر به این فرامین عمل نمایند.
فهرست منابع استنادی و مطالعاتی
1-محمدی ، دکتر ابوالحسن : گزیده متون فقه (1-2-3-4) چاپ ششم ، تهران ، نشر میزان 1388
2-پایانی ، آیت الله احمد؛ ترجمه و شرح مکاسب ، جلد 4، چاپ سوم، قم ، انتشارات دارالعلم 1390
3-شیروانی و غرویان ، علی ومحسن؛ ترجمه و تبیین لمعه دمشقیه ، جلد اول ، چاپ سی و هشتم ، قم ، انتشارات دارالفکر 1388
4-مرادی ، امیر؛ مسائل تحریر الوسیله ، چاپ زمستان 1390 ، تهران ، انتشارات دور اندیشان 1390
5-سایت پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی 1 saanei.org
6- منصور ، جهانگیر ؛ قانون مدنی جلد اول ، دوم و سوم با آخرین اصلاحیه ها و الحاقات ، چاپ سی و پنجم ، تهران ،نشر دوران 1388
استاد مربوطه: جناب آقای دکتر عبدالمجید فرزانه
نویسنده: محسن شریفی
دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد شیراز
برگرفته از بانک مقالات حقوقی نشر عدالت (تاریخ انتشار 1393/2/25)