ضمان معاوضی در بیع
تعريف ضمان و اقسام آن
معنای ضمان:
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و كفالت است و در ادبيات حقوقي، تعهد، بودن شيئي برعهده ديگري و برعهده گرفتن و شيئي را در عهده قرار دادن تعريف شده است.
در تعريف ضمان مي توان گفت كه عبارت است از التزام اختياري يا قهری كسي به پرداخت مالي به ديگري و يا التزام به پرداخت مالي به كسي، اعم از اين كه به اختيار باشد يا به موجب قانون. پس التزام يا ناشي از قرارداد است و يا به حكم قانون. ضمان ناشي از قرارداد اختياري و ارادي است و به آن «ضمان عقدی» گويند، مانند ضمان ناشي از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نبوده و مبناي ضمان حكم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهري است، همانند ضمان ناشي از اتلاف، تسبيب و ضمان يد.
به اين اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدي و ضمان قهري. قسم ديگر ضمان، ضمان معاوضي است كه آن هم ناشي از عقد مي باشد؛ اما خلا ف ضمان عقدي، اثر مستقيم عقد نيست.
انواع ضمان:
ضمان عقدي:اين ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه (مديون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدي گويند كه انعقاد آن نياز به ايجاب و قبول دارد؛ ايجاب از سوي ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنه نسبت به اين عقد بيگانه است و حتي رضاي او شرط نيست. (مواد 684 و 685 قانون مدني)
در ضمان عقدي تعهد به پرداخت مال اختياري است و متعهد به اختيار خود عهده دار پرداخت مي شود. اين تعهد اثر مستقيم عقد است كه يا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدني) و يا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه (مديون) به طور معمول بري است و به او مديون نيست؛ اما در عقد حواله ذمه محال عليه نسبت به محيل مشغول است. اگر محال عليه به محيل مديون نباشد، پس از قبولي در حكم ضامن است. (ماده 727 قانون مدني)
برخي حقوقدانان عقد كفالت را نيز كه تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدي مي دانند.
ضمان قهري:در ضمان قهري خلا ف ضمان عقدي، قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نيست و مبناي ضمان حكم قانون است. به عبارت ديگر، در ضمان قهري تعهد به پرداخت مال اختياري نيست؛ چه مبناي ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقي.
به عنوان نمونه، در عهدشكني، ضمان ناشي از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در ميزان خسارت توافق كرده باشند، مسؤوليت متعهد مبناي قراردادي دارد.
با وجود اين به نظر مي رسد دور از منطق حقوقي نيست اگر گفته شود توافق طرفين قرارداد درباره ميزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمي شود مسؤوليت متعهد قراردادي به شمار آيد. در قراردادهايي كه در آن مسؤوليت متعهد پيش بيني شده، خلا ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقيم عقد است و نه اثر غيرمستقيم آن؛ بلكه تنها اثر عهدشكني است و در نتيجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشكن تحميل مي شود.
در اين گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پيش بيني شده در قرارداد در صورت عدم ايفاي تعهد به حكم قانون برعهده متخلف قرار مي گيرد و ازاين رو عهدشكن را نيز مي توان در زمره وقايع ضمان آوري به شمار آورد كه اثر آن به حكم قانون معين مي شود.
توافق 2 طرف درباره ميزان خسارت _كه اغلب به صورت شرط ضمني مي باشد_ در صورتي قابل اجراست كه مورد حمايت قانونگذار باشد. بنابراين نيروي الزام آور تعهد ناشي از عهدشكني را نيز قانون ايجاد مي كند و نه قرارداد.
ضمان معاوضي:همان گونه كه گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختياري يا قهري مالي به يك شخص. در ضمان عقدي اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ايجاد ضمان معاوضي نيز عقد است و از اين جهت با ضمان عقدي وجه مشترك دارد؛ اما بايد توجه داشت كه در عقد ضمان، تعهد اثر مستقيم است، در حالي كه در عقود معوض تمليكي همچون عقد بيع، تعهد به تسليم اثر غيرمستقيم و تبعي عقد به شمار مي آيد.
در عقود معوض تمليكي، انتقال مالكيت، اثر مستقيم عقد است كه با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق مي يابد؛ اما تسليم تعهدی است كه بايد ايفا شود. به عنوان مثال، تمليك عين در عقد بيع و تمليك منافع در عقد اجاره، اثر مستقيم عقد است و تعهد به تسليم مبيع از سوي بايع و نيز تعهد به تسليم عين مستأجره براي استيفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعي و غيرمستقيم آن مي باشد.
در عقود معوض، تعهد هريك از 2 طرف عقد در مقابل عين دريافتي، تعهد به دادن عوض معين است و به اين تعهد «ضمان معاوضي» گويند. در فقه به ضمان معاوضي از اين جهت كه مضمون به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصيات معين است، «ضمان جعلي» يا «ضمان مسمي» نيز گفته اند. وجه تسميه ضمان جعلي يا ضمان مسمي آن است كه متعاقدان آن را تعيين كرده و عوض چيزي قرار مي دهند كه از جانب طرف ديگر معامله به او انتقال مي يابد. مبيع، ضمان مسمي است براي ثمن و ثمن، ضمان مسمي است براي مبيع.
در مقابل ضمان معاوضي، ضمان واقعي قرار دارد. در اين نوع از ضمان، مضمون به خود عين است و نه عوض معين؛ زيرا در صورت موجود بودن عين، خود عين برعهده متعهد است و اگر عين تلف شده باشد، مثل يا قيمت آن عوض معين قرار مي گيرد. به همين جهت به آن ضمان «مثل و قيمت» نيز گفته اند.
تعريف و ماهيت ضمان معاوضي
مبحث نخست:تعريف ضمان معاوضي
همان گونه كه اشاره شد، عقد معوض تمليكي داراي 2 اثر است؛ انتقال مالكيت كه اثر مستقيم عقد و تعهد به تسليم عوض معين در مقابل عين دريافتي كه اثر غيرمستقيم آن است. در حقوق ما اگر مبيع عين معين باشد، انتقال مالكيت، فوري و بدون قيد و شرط است. (بند يك ماده 362 قانون مدني)
اما تسليم مبيع و تأديه ثمن به مجرد وقوع بيع تحقق نمي يابد؛ بلكه تعهدي است كه 2 طرف ملتزم به ايفاي آن هستند. اين التزام كه با انعقاد عقد ايجاد و با ايفاي آن خاتمه مي يابد، تعهدي يك طرفه نيست؛ بلكه علت وجودي آن تعهد طرف ديگر است و اگر يكي از آن دو ساقط شود، ديگري نيز از بين مي رود.
اين التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبيع پيش از تسليم» و در «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار مي گيرد؛ اما به نظر مي رسد با تلف يكي از 2 عوض به وجود نمي آيد؛ بلكه منشأ ايجاد عقد است. به اين التزام كه در مقابل التزام طرف ديگر عقد به وجود مي آيد، ضمان معاوضي گفته مي شود. ازاين رو در تعريف ضمان معاوضي مي توان گفت كه عبارت است از التزام به پرداخت عوض معين در مقابل عوض دريافتي.
ميرزاي ناييني مي گويد كه معناي ضمان تفويض است؛ چراكه مشتري ثمن را به رايگان به بايع پرداخت نمي كند و بايع نيز مثمن را مجاني به مشتري نمي دهد؛ بلكه هريك از آن دو، مال خود را عوض مال ديگر قرار مي دهند. معناي ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «كل مايضمن بصحيحه» هم همين است.
به عنوان مثال، در بيع التزام مشتري به تأديه ثمن در ازاي دريافت مبيع و التزام بايع به تسليم مبيع در مقابل دريافت ثمن، ضمان معاوضي است. همچنين است در عقد اجاره كه تعهد موجر به تسليم عين مستأجره براي استيفاي منفعت در ازاي دريافت اجاره بها و تعهد مستأجر به تأديه اجاره بها در قبال گرفتن عين مستأجره، ضمان معاوضي ناميده مي شود.
مبحث دوم:ماهيت ضمان معاوضي و تفاوت آن با ضمان تلف
به موجب مفاد ماده 387 قانون مدني اگر مبيع قبل از تسليم تلف شود، بيع فسخ مي شود و ثمن بايد به مشتري برگردد؛ اما در آن به «ضمان بايع» و يا «معاوضي بودن ضمان» تصريح نشده است.
انديشمندان حقوقي ما ضماني را كه بنا بر مفاد اين ماده برعهده بايع قرار گرفته، ضمان معاوضي ناميده اند؛ اما از آنجا كه موضوع حكم ماده 387، ضمان بايع در صورت تلف مبيع است، به آن ضمان تلف نيز گفته اند.
در فقه نيز ضمان بايع در قاعده «تلف مبيع قبل از قبض» و «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از اين دو قاعده، كمتر توضيحي درباره معاوضي بودن ضمان بايع و ويژگي هاي آن داده شده است.
شيخ انصاري در بحث از قاعده تلف مبيع قبل از قبض مي گويد:«يكي از احكام قبض، انتقال ضمان از انتقال دهنده مال به قابض است. اين ضمان قبل از قبض برعهده بايع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتري قرار مي گيرد. به اين ضمان، ضمان معاوضي گويند.»
آنچه از گفته صاحب مكاسب برمي آيد اين است كه ضمان مبيع پيش از قبض برعهده بايع است و پس از آن به مشتري منتقل مي شود؛ ولي از آن نمي توان دريافت كه ماهيت ضمان معاوضي چيست و از چه زماني برعهده بايع قرار مي گيرد.
ضمان به معناي بودن مال بر ذمه است و معاوضي بودن آن از آنجاست كه هريك از 2 طرف عقد متعهد مي شود در مقابل آنچه مي گيرد، عوضش را بپردازد. پس بدين ترتيب ضمان معاوضي محدود به مسؤوليت تلف نيست؛ بلكه تعهدي است كه طرفين براي دادن عوض معين در ازاي عين دريافتي برعهده دارند. در بيع تعهد به تسليم مبيع، تعهد اصلي بايع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبيع از آثار آن به شمار مي رود.
مالي كه پيش از تلف بر ذمه بايع قرار دارد، عين مورد تعهد است؛ اما اگر مبيع تلف شد، بايع بايد ثمن را برگرداند. بدين ترتيب تعهد به دادن عوض معين، جاي خود را به تعهد ديگري مي دهد كه عبارت است از پس دادن ثمن. به بيان ديگر، تعهد اصلي بايع تسليم مبيع است در مقابل دريافت ثمن. بايع با ايفاي تعهد بري مي شود و ضمان مبيع برعهده مشتري قرار مي گيرد. اما اگر مبيع تلف شود و بايع نتواند به تعهد خود عمل كند، بايد عوض دريافتي را برگرداند و اين تعهد ديگري است؛ تعهدي كه جايگزين تعهد اصلي مي شود و اثر قهري فسخ شدن عقد است. اين تعهد را مي توان «ضمان تلف» ناميد.
اين دو تعهد جدا از هم نيستند، هردو ماهيتي واحد دارند و مكمل يكديگرند. تعهد اصلي بايع؛ يعني تسليم مبيع و تعهدي كه در صورت تلف مبيع جايگزين آن مي شود، هردو ضمان معاوضي هستند. به بيان ديگر ضمان معاوضي مفهومي است عام كه شامل ضمان تلف هم مي شود؛ اما ضمان تلف داراي مفهومي خاص تر از آن و تنها شامل تعهدي است كه در صورت تلف مبيع برعهده بايع قرار مي گيرد.
آنچه به عنوان نتيجه مي توان گفت اين است كه ضمان معاوضي با عقد به وجود مي آيد و با تسليم پايان مي يابد و هريك از 2 طرف به موجب عقد متعهد مي شود آنچه را كه طرف ديگر مالك آن شده، به او تسليم كند. در بيع، ضمان بايع با تسليم مبيع خاتمه يافته و به مشتري منتقل مي شود؛ اما اگر اجراي اين تعهد به علت تلف مبيع غيرممكن شد، عقد فسخ شده و بايع بايد ثمن را برگرداند.
بنابراين همان گونه كه در ضمان قهري، آنچه برعهده ضامن مي باشد، دادن عين است و اگر عين تلف شود، او بايد مثل يا قيمتش را بدهد، در ضمان معاوضي هم آنچه كه بر ذمه متعهد (بايع) است، عين مورد تعهد (مبيع) مي باشد و اگر مبيع تلف شد، بايد ثمن را برگرداند. بنابراين تفاوت اين دو تنها در عوضي است كه بايد به جاي عين تألف پرداخت شود. اين عوض در ضمان قهري مثل يا قيمت است؛ اما در ضمان معاوضي، عوض قراردادي (ثمن) مي باشد.
تعريف ضمان و اقسام آن
معناي ضمان:
ضمان در لغت به معناي التزام، تعهد و كفالت است و در ادبيات حقوقي، تعهد، بودن شيئي برعهده ديگري و برعهده گرفتن و شيئي را در عهده قرار دادن تعريف شده است.
در تعريف ضمان مي توان گفت كه عبارت است از التزام اختياري يا قهري كسي به پرداخت مالي به ديگري و يا التزام به پرداخت مالي به كسي، اعم از اين كه به اختيار باشد يا به موجب قانون. پس التزام يا ناشي از قرارداد است و يا به حكم قانون. ضمان ناشي از قرارداد اختياري و ارادي است و به آن «ضمان عقدي» گويند، مانند ضمان ناشي از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نبوده و مبناي ضمان حكم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهري است، همانند ضمان ناشي از اتلا ف، تسبيب و ضمان يد.
به اين اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدي و ضمان قهري. قسم ديگر ضمان، ضمان معاوضي است كه آن هم ناشي از عقد مي باشد؛ اما خلاف ضمان عقدي، اثر مستقيم عقد نيست.
انواع ضمان:
ضمان عقدي:اين ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه (مديون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدي گويند كه انعقاد آن نياز به ايجاب و قبول دارد؛ ايجاب از سوي ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنه نسبت به اين عقد بيگانه است و حتي رضاي او شرط نيست. (مواد 684 و 685 قانون مدني)
در ضمان عقدي تعهد به پرداخت مال اختياري است و متعهد به اختيار خود عهده دار پرداخت مي شود. اين تعهد اثر مستقيم عقد است كه يا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدني) و يا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه (مديون) به طور معمول بري است و به او مديون نيست؛ اما در عقد حواله ذمه محال عليه نسبت به محيل مشغول است. اگر محال عليه به محيل مديون نباشد، پس از قبولي در حكم ضامن است. (ماده 727 قانون مدني)
برخي حقوقدانان عقد كفالت را نيز كه تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدي مي دانند.
ضمان قهري:در ضمان قهري خلا ف ضمان عقدي، قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نيست و مبناي ضمان حكم قانون است. به عبارت ديگر، در ضمان قهري تعهد به پرداخت مال اختياري نيست؛ چه مبناي ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقي.
به عنوان نمونه، در عهدشكني، ضمان ناشي از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در ميزان خسارت توافق كرده باشند، مسؤوليت متعهد مبناي قراردادي دارد.
با وجود اين به نظر مي رسد دور از منطق حقوقي نيست اگر گفته شود توافق طرفين قرارداد درباره ميزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمي شود مسؤوليت متعهد قراردادي به شمار آيد. در قراردادهايي كه در آن مسؤوليت متعهد پيش بيني شده، خلا ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقيم عقد است و نه اثر غيرمستقيم آن؛ بلكه تنها اثر عهدشكني است و در نتيجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشكن تحميل مي شود.
در اين گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پيش بيني شده در قرارداد در صورت عدم ايفاي تعهد به حكم قانون برعهده متخلف قرار مي گيرد و ازاين رو عهدشكن را نيز مي توان در زمره وقايع ضمان آوري به شمار آورد كه اثر آن به حكم قانون معين مي شود.
توافق 2 طرف درباره ميزان خسارت _كه اغلب به صورت شرط ضمني مي باشد_ در صورتي قابل اجراست كه مورد حمايت قانونگذار باشد. بنابراين نيروي الزام آور تعهد ناشي از عهدشكني را نيز قانون ايجاد مي كند و نه قرارداد.
ضمان معاوضي:همان گونه كه گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختياري يا قهري مالي به يك شخص. در ضمان عقدي اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ايجاد ضمان معاوضي نيز عقد است و از اين جهت با ضمان عقدي وجه مشترك دارد؛ اما بايد توجه داشت كه در عقد ضمان، تعهد اثر مستقيم است، در حالي كه در عقود معوض تمليكي همچون عقد بيع، تعهد به تسليم اثر غيرمستقيم و تبعي عقد به شمار مي آيد.
در عقود معوض تمليكي، انتقال مالكيت، اثر مستقيم عقد است كه با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق مي يابد؛ اما تسليم تعهدي است كه بايد ايفا شود. به عنوان مثال، تمليك عين در عقد بيع و تمليك منافع در عقد اجاره، اثر مستقيم عقد است و تعهد به تسليم مبيع از سوي بايع و نيز تعهد به تسليم عين مستأجره براي استيفاي منفعت از جانب موجر، اثر تبعي و غيرمستقيم آن مي باشد.
در عقود معوض، تعهد هريك از 2 طرف عقد در مقابل عين دريافتي، تعهد به دادن عوض معين است و به اين تعهد «ضمان معاوضي» گويند. در فقه به ضمان معاوضي از اين جهت كه مضمون به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصيات معين است، «ضمان جعلي» يا «ضمان مسمي» نيز گفته اند. وجه تسميه ضمان جعلي يا ضمان مسمي آن است كه متعاقدان آن را تعيين كرده و عوض چيزي قرار مي دهند كه از جانب طرف ديگر معامله به او انتقال مي يابد. مبيع، ضمان مسمي است براي ثمن و ثمن، ضمان مسمي است براي مبيع.
در مقابل ضمان معاوضي، ضمان واقعي قرار دارد. در اين نوع از ضمان، مضمون به خود عين است و نه عوض معين؛ زيرا در صورت موجود بودن عين، خود عين برعهده متعهد است و اگر عين تلف شده باشد، مثل يا قيمت آن عوض معين قرار مي گيرد. به همين جهت به آن ضمان «مثل و قيمت» نيز گفته اند.
تعريف و ماهيت ضمان معاوضي
مبحث نخست: تعريف ضمان معاوضي
همان گونه كه اشاره شد، عقد معوض تمليكي داراي 2 اثر است؛ انتقال مالكيت كه اثر مستقيم عقد و تعهد به تسليم عوض معين در مقابل عين دريافتي كه اثر غيرمستقيم آن است. در حقوق ما اگر مبيع عين معين باشد، انتقال مالكيت، فوري و بدون قيد و شرط است. (بند يك ماده 362 قانون مدني)
اما تسليم مبيع و تأديه ثمن به مجرد وقوع بيع تحقق نمي يابد؛ بلكه تعهدي است كه 2 طرف ملتزم به ايفاي آن هستند. اين التزام كه با انعقاد عقد ايجاد و با ايفاي آن خاتمه مي يابد، تعهدي يك طرفه نيست؛ بلكه علت وجودي آن تعهد طرف ديگر است و اگر يكي از آن دو ساقط شود، ديگري نيز از بين مي رود.
اين التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبيع پيش از تسليم» و در «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار مي گيرد؛ اما به نظر مي رسد با تلف يكي از 2 عوض به وجود نمي آيد؛ بلكه منشأ ايجاد عقد است. به اين التزام كه در مقابل التزام طرف ديگر عقد به وجود مي آيد، ضمان معاوضي گفته مي شود. ازاين رو در تعريف ضمان معاوضي مي توان گفت كه عبارت است از التزام به پرداخت عوض معين در مقابل عوض دريافتي.
ميرزاي ناييني مي گويد كه معناي ضمان تفويض است؛ چراكه مشتري ثمن را به رايگان به بايع پرداخت نمي كند و بايع نيز مثمن را مجاني به مشتري نمي دهد؛ بلكه هريك از آن دو، مال خود را عوض مال ديگر قرار مي دهند. معناي ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «كل مايضمن بصحيحه» هم همين است.
به عنوان مثال، در بيع التزام مشتري به تأديه ثمن در ازاي دريافت مبيع و التزام بايع به تسليم مبيع در مقابل دريافت ثمن، ضمان معاوضي است. همچنين است در عقد اجاره كه تعهد موجر به تسليم عين مستأجره براي استيفاي منفعت در ازاي دريافت اجاره بها و تعهد مستأجر به تأديه اجاره بها در قبال گرفتن عين مستأجره، ضمان معاوضي ناميده مي شود.
مبحث دوم: ماهيت ضمان معاوضي و تفاوت آن با ضمان تلف
به موجب مفاد ماده 387 قانون مدني اگر مبيع قبل از تسليم تلف شود، بيع فسخ مي شود و ثمن بايد به مشتري برگردد؛ اما در آن به «ضمان بايع» و يا «معاوضي بودن ضمان» تصريح نشده است.
انديشمندان حقوقي ما ضماني را كه بنا بر مفاد اين ماده برعهده بايع قرار گرفته، ضمان معاوضي ناميده اند؛ اما از آنجا كه موضوع حكم ماده 387، ضمان بايع در صورت تلف مبيع است، به آن ضمان تلف نيز گفته اند.
در فقه نيز ضمان بايع در قاعده «تلف مبيع قبل از قبض» و «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از اين دو قاعده، كمتر توضيحي درباره معاوضي بودن ضمان بايع و ويژگي هاي آن داده شده است.
شيخ انصاري در بحث از قاعده تلف مبيع قبل از قبض مي گويد:«يكي از احكام قبض، انتقال ضمان از انتقال دهنده مال به قابض است. اين ضمان قبل از قبض برعهده بايع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتري قرار مي گيرد. به اين ضمان، ضمان معاوضي گويند.»
آنچه از گفته صاحب مكاسب برمي آيد اين است كه ضمان مبيع پيش از قبض برعهده بايع است و پس از آن به مشتري منتقل مي شود؛ ولي از آن نمي توان دريافت كه ماهيت ضمان معاوضي چيست و از چه زماني برعهده بايع قرار مي گيرد.
ضمان به معناي بودن مال بر ذمه است و معاوضي بودن آن از آنجاست كه هريك از 2 طرف عقد متعهد مي شود در مقابل آنچه مي گيرد، عوضش را بپردازد. پس بدين ترتيب ضمان معاوضي محدود به مسؤوليت تلف نيست؛ بلكه تعهدي است كه طرفين براي دادن عوض معين در ازاي عين دريافتي برعهده دارند. در بيع تعهد به تسليم مبيع، تعهد اصلي بايع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبيع از آثار آن به شمار مي رود.
مالي كه پيش از تلف بر ذمه بايع قرار دارد، عين مورد تعهد است؛ اما اگر مبيع تلف شد، بايع بايد ثمن را برگرداند. بدين ترتيب تعهد به دادن عوض معين، جاي خود را به تعهد ديگري مي دهد كه عبارت است از پس دادن ثمن. به بيان ديگر، تعهد اصلي بايع تسليم مبيع است در مقابل دريافت ثمن. بايع با ايفاي تعهد بري مي شود و ضمان مبيع برعهده مشتري قرار مي گيرد. اما اگر مبيع تلف شود و بايع نتواند به تعهد خود عمل كند، بايد عوض دريافتي را برگرداند و اين تعهد ديگري است؛ تعهدي كه جايگزين تعهد اصلي مي شود و اثر قهري فسخ شدن عقد است. اين تعهد را مي توان «ضمان تلف» ناميد.
اين دو تعهد جدا از هم نيستند، هردو ماهيتي واحد دارند و مكمل يكديگرند. تعهد اصلي بايع؛ يعني تسليم مبيع و تعهدي كه در صورت تلف مبيع جايگزين آن مي شود، هردو ضمان معاوضي هستند. به بيان ديگر ضمان معاوضي مفهومي است عام كه شامل ضمان تلف هم مي شود؛ اما ضمان تلف داراي مفهومي خاص تر از آن و تنها شامل تعهدي است كه در صورت تلف مبيع برعهده بايع قرار مي گيرد.
آنچه به عنوان نتيجه مي توان گفت اين است كه ضمان معاوضي با عقد به وجود مي آيد و با تسليم پايان مي يابد و هريك از 2 طرف به موجب عقد متعهد مي شود آنچه را كه طرف ديگر مالك آن شده، به او تسليم كند. در بيع، ضمان بايع با تسليم مبيع خاتمه يافته و به مشتري منتقل مي شود؛ اما اگر اجراي اين تعهد به علت تلف مبيع غيرممكن شد، عقد فسخ شده و بايع بايد ثمن را برگرداند.
بنابراين همان گونه كه در ضمان قهري، آنچه برعهده ضامن مي باشد، دادن عين است و اگر عين تلف شود، او بايد مثل يا قيمتش را بدهد، در ضمان معاوضي هم آنچه كه بر ذمه متعهد (بايع) است، عين مورد تعهد (مبيع) مي باشد و اگر مبيع تلف شد، بايد ثمن را برگرداند. بنابراين تفاوت اين دو تنها در عوضي است كه بايد به جاي عين تألف پرداخت شود. اين عوض در ضمان قهري مثل يا قيمت است؛ اما در ضمان معاوضي، عوض قراردادي (ثمن) مي باشد.
نويسنده : فرانك توحيدخواه
برگرفته از بانک مقالات حقوقی نشر عدالت (تاریخ انتشار 1392/12/9)