ضمان پزشک در فقه و حقوق اسلامی

چکیده

ضمان پزشک در حقوق اسلامی

الف ـ مسؤولیت پزشک در قبال نفس فعل طبابت و جراحی

تعاریف

مسؤولیت

انواع مسؤولیتها و تفاوت آنها

مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد

موارد تحقق مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد

مسؤولیت حقوقی و اخلاقی

مسؤولیت اخلاقی

مسؤولیت حقوقی

وجه تمایز مسؤولیت اخلاقی و حقوقی

مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی

جهات تمایز مسؤولیت کیفری و مدنی

عوامل رافع مسؤولیت

مسؤولیت پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی

ضمان پزشک در فقه و حقوق اسلامی (2)

چکیده

الف ـ مسؤولیت پزشک در قبال نفس فعل طبابت و جراحی؛ مطابق قانون مجازات اسلامی

ب ـ مسؤولیت پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی.

ابراء

ابراء طبیب

قتل ناشی از اعمال جراحی

اخذ برائت قبل از درمان

نظر دوم ـ در مقابل عده ای در رد این اشکالات بر آمده و معتقدند که:

اخذ رضایت قبل از درمان

معاینه پزشکی بدون رضایت بیمار

شرایط رضایت دهندگان

شرایط رضایت نامه معتبر

مواردی که رضایت معاینه شونده لزومی ندارد

چکیده

ماده 319 قانون مجازات اسلامی ایران که بر اساس شرع مقدس اسلام تدوین شده است، می گوید: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند، هر چند به اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» اما در بند 2 ماده 59 ق.م.ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبابت مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود جرم محسوب نمی شود.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اصل برائت کرده، می افزاید:

«چنانچه طـبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او یا صاحب حیوان برائت حاصل نماید ضامن خـسارت جانی، یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبـیب ضامن نمی باشد. عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.».

در این پژوهش کلیه جوانب مسؤولیـت پزشک در ارتباط با بیمار با توجه به آرای فقهای بزرگ و رجال مذهبی و نیز با مطالعه کتب فقـهی و حقوقی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

حیات موجودات زنده از جمله انسانها همیشه محترم و مورد توجه بوده است. هر انسانی این نعمت خدادادی را دوست دارد و برای آن ارزش قائل است. خداوند حیات را به انسانها عطا کرده و اوست که اختیار سلب زندگی و پایان حیات را دارد.

شارع مقدس اسلام با وضع قوانین منصفانه و عادلانه در صدد جبران خسارت های احتمالی به حیات انسان برآمده است. پزشکی که از روی ضرورت و حسن نیت و به قصد بهبود، موجبات آسیب یا مرگ بیمار را فراهم آورد، مشمول قوانین مزبور می گردد. اقدامات درمانی که توسط پزشک صورت می گیرد، در واقع نوعی تصرف در نفس دیگری است که جواز مشروعیت این نوع مداخله متوقف بر وجود شرایطی است که قانونگذار در موارد مختلف قانونی و شرعی متعرض آن شده است. چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد، یا با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. افرادی که قائل به عدم ضمان پزشک هستند، چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلاوجه است؛ زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار اذن در معالجه و درمان است، نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان که مسؤولیت کسی که به قصد ادب کردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست.

گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و به وجود آمدن «موجب ضمان»، در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده، از مصادیق اسقاط «مالم یجب» است. در تأیید این مطلب روایتی از امام صادق ((ع)) نقل شده است که امیرالمؤمنین ((ع)) فرمودند: «هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت گیرد، در غیر این صورت ضامن خواهد بود.» همچنین ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» کافی است. بعلاوه از آنجا که ابراء شرطی است که ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشک مطرح می گردد، به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط که تعهدی عقلایی است، عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشک طلب نکند.

برای روشن شدن و رفع ابهام از واژه ها بهتر است قبل از ورود به بحث، تعاریفی از اذن و برائت و اجازه ارائه شود.

اذن : اعلام رضای مالک یا رضای کسی است که قانون برای او اثری قائل شده است برای انجام دادن یک عمل حقوقی. اذن همیشه به فعلی تعلق می گیرد که هنوز واقع نشده است و رضایت بعد از صدور یک فعل را اجازه گویند در اذن قصد انشاء وجود ندارد؛ یعنی اذن دهنده هیچ چیزی از نظر حقوقی به وجود اعتباری موجود نمی کند، بلکه فقط رفع مانع قانونی می کند؛ مثلاً تصرف در مال غیر، قانونی ممنوع است. ولی مالک که به دیگری اذن در تصرف مال خود را می دهد، در حقیقت این منع را مرتفع می کند و کار دیگری نمی کند. یا اقدام جراح در باز کردن شکم جهت معالجه، بدون اذن بیمار مجاز نیست و در حکم حرج عمومی محسوب می شود و ممنوع است؛ ولی اذن بیمار موجب می شود پزشک بتواند اقدام به عمل نماید.

اجازه: اگر بعد از صدور فعلی، شخص بدان رضایت دهد، این امر و اعلام رضا را اجازه گویند. اجازه موجب سقوط مسؤولیت نیست، بلکه موجب تخفیف مجازات است.

برائت: خالی بودن ذمه شخص معین را از تعهد «برائت» گویند. خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معین دیگری، از اول مشغول نبوده باشد، یا مشغول بوده و فارغ شده باشد. مثلاً اگر مریض که اذن جراحی را به پزشک داده است، بگوید که در اثر درمان تلف یا مصدوم شدم، هیچ گونه مسؤولیتی متوجه پزشک نخواهد بود و پزشک هم با توجه به این امر و شرط، درمان او را قبول کند، در صورت بروز صدمه یا نقص عضو یا حتی مرگ و احراز رعایت موازین فنی علمی و شرایط مندرج در ماده 59 قانون مجازات اسلامی مسؤولیتی متوجه پزشک نخواهد بود. بعبارت دیگر، اذن مربوط به رضایت برای عمل است و برائت مربوط به نتیجه عمل می باشد.

ضمان پزشک در حقوق اسلامی

مسؤولیت پزشک در جریان اقدامات درمانی و معالجات طبی از دو جهت قابل طرح و بررسی است.

الف ـ مسؤولیت پزشک در قبال نفس فعل طبابت و جراحی

ماده 59 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد «اعمال زیر جرم محسوب نمی شود… هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود».

این ماده در مقام بیان شرایط جواز تصرف در نفس دیگران بعنوان معالجه و درمان بوده، نفس فعل طبابت صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است، بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می گیرد فقط در صورتی که آن اقدام مشروع بوده، با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و لکن در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور، پزشک در برابر درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود. بنابراین اذن بیمار، منحصراً در مشروعیت فعل طبیب «یعنی معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. منظور قانونگذار در این ماده آن است که پزشک در برابر هر نوع عمل جراحی یا طبی و هر اقدام درمانی که منجر به صدمه یا مرگ بیمار شود مسؤول است و غیر از شرایط مذکور هر عمل جراحی یا طبی باید مشروع باشد برای عمل جراحی مثل سقط جنین غیر قانونی یا تبانی خارج از شمول این ماده است.
علاوه بر ضرورت درمان و جراحی، پزشک زمانی اقدام به عمل و درمان نماید که بیمار یا ولی او یا سرپرست یا نماینده قانونی وی رضایت بدهد. و الا به فرض ضرورت درمان اگر بیمار رضایت ندهد، پزشک مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر این که اعمال جراحی یا طبی با رعایت موازین فنی و علمی و رعایت نظامات دولتی صورت گیرد و منظور از نظامات دولتی کلیه قوانین و آیین نامه های پزشکی و دستورالعمل های وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشکی است. بعبارت دیگر، رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامهای دولتی و متضرر شدن بیمار وجود دارد. و در نهایت در مواردی که بیمار در وضعیت اورژانسی بوده، قادر به تکلم نباشد، از بستگان و سرپرستان بیمار هم کسی همراه او نباشد و به تشخیص پزشک عمل جراحی هم ضروری باشد، طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورت نخواهد داشت. نیز طبق بند 2 ماده 59، 60، 295، 319 و 322 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 درباب ضرورت اخذ رضایت و برائت مسؤولیت پزشکان در قوانین چهار حالت وجود دارد:

1- پزشک از بیمار یا ولی او هم رضایت و هم برائت اخذ کرده باشد. در این مورد پزشک فاقد مسؤولیت کیفری ـ به علت نداشتن عنصر تقصیر ـ و مسؤولیت مدنی است.

2- پزشک از بیمار فقط رضایت کسب کرده باشد. در این مورد پزشک فقط از مسؤولیت کیفری مبری است ولی از نظر مدنی ضامن است. اذن در معالجه همان گونه که قبلاً ذکر شد اذن در اتلاف نیست و بیمار صرفاً اجازه درمان و معالجه را داده است، نه اجازه فوت، خسارت و نقص عضو را.

3- پزشک رضایت اخذ نکرده باشد (شرط اصلی برای مشروعیت معالجه است.) در این مورد پزشک ضامن است و در صورت اخذ برائت علمی و فنی و عدم تقصیر و بی مبالاتی و سهل انگاری از مسؤولیت مدنی مبری است.

4- پزشک از بیمار یا ولی او نه رضایت و نه برائت اخذ کرده باشد؛ در این حالت پزشک به موجب قانون مجازات اسلامی ضامن است.

تعاریف

مسؤولیت

مسؤولیت در لغت به معنی مورد پرسش و سؤال واقع شدن است و غالباً به مفهوم تفکیک وظیفه و آنچه که انسان عهده دار و مسؤول آن باشد (عمید، 1357، ص 95). و در اصطلاح، تعهد قانونی شخص است به دفع ضرر دیگری که وی به او وارد آورده است؛ خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد (جعفری لنگرودی، 1346، ص642). باید توجه داشت که در حقوق اسلامی (فقه) بجای مسؤولیت، لفظ «ضمان» در همین معنا به کار می رود که هر نوع مسؤولیتی اعم از مسؤولیت مدنی (مالی) و مسؤولیت کیفری را در بردارد (تاجمیری، 1375، ص 24).

انواع مسؤولیت ها و تفاوت آنها

مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد

مسؤولیت قراردادی عبارت از تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص حاصل می شود در مسؤولیت خارج از قرارداد، دو طرف قرارداد هیچ پیمان و قراردادی با هم ندارند و یک طرف بـه علت فعل یا ترک فعل خود بــه عمد یا خطا ضـرر و زیانی بـه دیگری می زند. ریشه این نوع مسؤولیت پیمان بیـن متضرر و زیان زننده نیست. بلکـه تخلف از تکالیفی است کـه برای همه افراد وجود دارد (جعفری لنگرودی ، 1346، ص643؛ کاتوزیان، 1374، ص10و 11). اگر کسی تعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد، طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگیرد. قانون مدنی این خسارت را خسارت عدم انجام تعهد نامیده است. مسؤولیتی که متعهد در این گونه موارد در مقابل متعهدله پیدا می کند، در اصطلاح «مسؤولیت قراردادی» نام دارد. به بیان دیگر مسؤولیت قراردادی عبارت است از تعهدی که در نتیجه تخلف از مفاد قراردادهای خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود. ولی مسؤولیت غیر قراردادی که ضمان قهری نیز گفته می شود ویژه فرضی است که شخص از متعهدهای قانونی و عمومی سرپیچی کند و در نتیجه به دیگری ضرر بزند.

برای مثال اگر پزشکی برای درمان بیماری با او قرارداد ببندد و خسارت ناشی از بی احتیاطی (عدم انجام تعهد) را بطور مقطوع معین سازد، بیمار نمی تواند بدین عنوان که بی احتیاطی پزشک به موجب قانون نیز از موارد مسؤولیت مدنی است، پیمان امضاء شده را ندیده بگیرد و خسارتی بیش از آن مطالبه کند. زیرا احتمال دارد مقطوع بودن خسارت، انگیزه اصلی در بستن پیمان و کاهش میزان دستمزد باشد و استناد به قانون، تعادل بین دو عوض را بر هم زند.

مسؤولیت قراردادی؛ مسؤولیت ناشی از قرارداد که یکی از اقسام مسؤولیتهای مدنی است، مسؤولیت کسی است که در عقدی از عقود (اعم از معین و غیرمعین) تعهدی را بپذیرد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد یا در حین انجام تعهد یا بـه سبب انجام آن خسارتی به متعهدله وارد کند. بنابراین مسؤولیت قراردادی یا عقدی، ناشی از نقض قرارداد، یا تأخیر در انجام تعهد یا به نحوه انجام تعهد یا به سبب آن مربوط می شود. در هر حال، ریشه قراردادی که متخلف از قرارداد مکلف است خسارت وارد شده به متعهدله را جبران نماید.

عنوان خسارت مذکور، خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد است.

موارد تحقق مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد

برای این کـه مسؤولیت قراردادی محقـق شود و بتـوان یک نفر را ازجهت قراردادی مسئول قلمداد کرد، لازم است عناصـر و شرایط زیـر موجود بـوده یا اثبات شود:

اولاً ـ قرارداد معتبری بین متعهد و متعهدله منعقد شده باشد؛ زیرا در صورتی که قراردادی در بین نباشد یا قرارداد باطل باشد، تعهدی نیز ایجاد نمی شود و به فرض وجود تعهد هم، نمی توان برای آن مبنای قراردادی قائل شد. مثلاً چنانچه قرارداد بیع باطل شد هر کدام از طرفین به حکم قانون آنچه را گرفته باید به دیگری برگرداند. قرارداد مورد نظر باید واقعی باشد، نه صوری و ساختگی، مسؤولیت ناشی از اعمالی که قبل از انعقاد قرارداد صورت می گیرد، مانند فریب دادن طرف معامله در جریان مذاکرات مقدماتی و بعد از خاتمه قرار داد، همانند تصادف مسافر، بعد از پیاده شدن از اتومبیل جنبه قراردادی ندارد؛ زیرا تعهدی به عهده وی نبوده است؛ ولی ممکن است مسؤولیت خارج از قرارداد داشته باشد.

ثانیاً ـ متعهد از انجام قراردادی تخلف نماید. بدیهی است که تخلف متعهد از انجام تعهد علاوه بر احراز وجود قرارداد منشأ تعهد باید توسط متعهدله اثبات شود. در مورد تعهدات اصلی و تعهداتی که صراحتاً در قرارداد بیان شده، اثبات تخلف از تعهد چندان مشکل نیست؛ لیکن در مورد تعهدات فرعی و ضمنی، اثبات تخلف از قرارداد مشکل می شود؛ همانند اثبات تعهد ایمنی در قرارداد حمل و نقل؛ به این معنی که مثلاً وقتی شخصی اقدام به خرید بلیطی از یک شرکت مسافربری می نماید؛ شرکت مذکور در قبال دریافت مبلغی تعهد می کند وسیله نقلیه تا مقصد توافق شده را در اختیار قرار دهد و مسافر را سالم به مقصد برساند. روشن است که تعهد اخیر به وضوح و صراحت در هیچ کدام از قراردادهای حمل و نقل مسافر درج نشده است.

ثالثاً ـ علاوه بر وجود قرارداد معتبر و تخلف متعهد از انجام قرارداد یـا شرایط آن بایـد در نتیجه تخلف از انجام تعهد، ضرری نیز متوجه متعهدله شود. مثلاً شخصی متعهد بـه رساندن مواد اولیه به کارخانه ای باشد ولی تعهد خود را طبق شرایط مقرر و زمان تعیین شده انجام ندهد؛ و در نتیجه کارخانه مذکور هم نتواند تعهدات خود را از لحاظ ساخت محصول و تحویل آن بـه کسانی کـه طرف قرارداد اوست، انجــام داده و دچـار زیـان شود. البته به موجب ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی، ضرر باید به صورت مستقیـم و بلاواسطه از عدم انجام تعهد یا تأخیر انجام آن ناشی شده باشد. ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه می گوید: «در صورتی دادگاه حکم به خسارت می دهد کـه مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطـه ناشی از عـدم انجام تعهد یـا تأخیر آن یا عدم تسلیـم محکومٌ‏ به بوده است (واحدی، 1377، ص224).

رابعاً ـ صرف تخلف از انجام تعهد و توجه به متعهدله نیز برای تحقق مسؤولیت قراردادی کافی نیست؛ بلکه لازم است زیان وارد شده نتیجه عدم اجرای قرارداد باشد و بین تخلف و ضرر، رابطه سببیت وجود داشته باشد. بنابراین اگر متعهد بتواند ثابت کند که بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار وی بوده و نتوانسته از عهده تعهـد برآید، به دستور ماده 227 قانون مدنی محکوم به تأدیه خسارت نخواهـد شد. بنابرایـن اساس، دخالت عامل خارجی (قوه جبریه یا فورس ماژور) از قبیل سیل، زلزله، طوفان، آتشفشان و بنابر قولی جنگ و شورش و اعتصاب، که مانع انجام تعهد گردد، موجب قطع شدن رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ضرر وارد شده گردیده، موجب برائت متعهدله است.

مسؤولیت حقوقی و اخلاقی

مسؤولیت اخلاقی

مسؤولیت اخلاقی عبارت است از مسؤولیتی که قانونگذار متعرض آن نشـده است، همانند مسؤولیـت انسان در برابـر خـــود یـا خداوند یا دیـگری. ضمانـت اجـرای چنیـن مسؤولیتـی، تنها تأثیر وجدانی و درونـی است. ولی ضمانت اجـرای حقوقـی ندارد (جعفری لنگرودی، 1346، ص 642). فی المثل، شناگر ماهری را که در ساحل شاهد غـرق شدن شخص در دریـاست و بـه نظاره اکتـفا کرده بـا وصف تمکن از کمـک کردن بـه غریـق، خودداری می ورزد، مـی توان از نظر اخلاقی مذمت نمود. ولـی از نظر حقوقی مسؤولیتی متوجـه وی نخواهد بـود. مگر این کـه وظیفه مثبتی بـه عهده وی باشد. بر خلاف مسؤولیت قانونی انجام فعل ورود ضرر، شرط تحقق مسؤولیت و از ارکان آن نیست و از دادگاه هم نمی توان آن را مطالبه نمود (تاجمیری، 1375، ص2).

مسؤولیت حقوقی

آن است که در قانون پیش بینی شده و ضمانت اجرای قانونی (مدنی و کیفری) دارد و شخص در مقابل افراد دیگر مسؤول است. مسؤولیت حقوقی یا قانونی خود به دو شاخه عمده تفکیک می شود که عبارت است از مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی که از جهات مختلف با هم تفاوت دارند ولی قدر مشترک هر دو نقض الزام و تعهدی است که قرار داد یا قانون به عهده اشخاص قرار داده است و هر دو را می توان از دادگاه مطالبه نمود و وجود ضرر نیز در هر دو مفـروض است (جعفـری لنگرودی، 1346، ص 512؛ صالحی، 1372، ص 36).

وجه تمایز مسؤولیت اخلاقی و حقوقی

در معنی مسؤولیت اخلاقی می گویند: «کلکم راع و کلکم مسؤول عن رعیته». در صورتی که مسؤولیت قانونی هر نوع مسؤولیتی است که در قانون پیش بینی شده و کیفر قانونی برای آن معین شده باشد (همو، ص 642). این دو نوع مسؤولیت با یکدیگر متفاوت می باشد. چرا که مقامات صلاحیت دار قضایی ممکن است فردی را محکوم سازند، در حالی که وجدان او خود را بی گناه بداند؛ برعکس شاید آن مقامات فردی را بی گناه تشخیص دهند، در صورتی که او نزد وجدان خویش خود را گناهکار بشناسد (سیاسی، 1343، ص7). علت این امر این است که اولاً ـ مسؤولیت در مقابل اجرای قوانین مستلزم علم به قانون نیست و هرگاه کسی مرتکب عمل مجرمانه ای شود که قانون آن را منع کرده، اگر جاهل به حکم قانون هم باشد، در مقابل دادگاه مسؤول است. از همین رو است که در امور مدنی قاعده «جهل به حکم رفع تکلیف نمی کند» پذیرفته نمی شود. در حقیقت قانونگذار در این مورد متوسل بر فرض قانون شده، چنین تصور نموده است که به محض این که قانونی تشریفات خود را طی کرد و لازم الاجرا شد، کلیه کسانی که در حیطه حکومت آن قرار دارند، از کم و کیف قانون مطلع هستند و لذا ادعای جهل به قانون پذیرفته نیست. ولی در امور کیفری اگر چنین فرضی مورد قبول قرار گیرد، نوعی عقاب بلا بیان یا چیزی شبیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات است؛ چون طبق ضوابط اسلامی علم حکمی و موضوعی برای مکلف لازم و ضروری است.

ثانیاً ـ مسؤولیت به اعمال و افعال تعلق دارند نه به مقاصد و نیات. نیت هر قدر هم که بد باشد بطور کلی و جزئی جامه عمل نه پوشیده باشد مستوجب مسؤولیت نیست. هیچ گاه کسی را به جرم نیت زشتی که داشته محاکمه نمی کنند بلکه پس از این که فعل زشت از او سر زد یا لااقل اجرای آن شروع شد، سعی می کنند ببینند نیت او چه بوده است؟

ثالثاً ـ مسؤولیت قانونی تنها شامل اعمالی می شود که بطور صریح و آشکار صورت گرفته و جرم کشف شده باشد بنابراین هر عمل زشتی که به صورت پنهانی صورت گیرد؛ در دادگاه قابل تعقیب و بالمآل مجازات نیست. در صورتی که در مسؤولیت اخلاقی اولاً ـ مسؤولیت مستلزم علم به قانون اخلاقی است؛ ثانیاً ـ نیت شرط عمده مسؤولیت اخلاقی است چنانچه می گویند «الاعمال بالنیات»؛ ثالثاً ـ مسؤولیت اخلاقی بر کلیه اعمال از آشکار و پنهان تعلق می گیرد؛ رابعاً ـ مسؤولیت اخلاقی به دنبال خود مکافات اخلاقی دارد و آن عبارت است از رضایت خاطر یا پشیمانی یا ندامتی که بر اثر اطاعت امر وجدان یعنی اجرای تکلیف یا تخطی از آن به انسان دست می دهد.

واژه مسؤولیت رنگ اخلاقی نیز دارد و بطور معمول هر که این بار را بر دوش می کشد، خطا کار است (کاتوزیان، 1374، ج1، ش 8 و 9 ). پاره ای از نویسندگان اعتقاد دارند که همه مسؤولیتهای مدنی و قواعد راجع به آن بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی پایه گذاری شده است. یعنی همان قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته و به شکل قواعد حقوقی جلوه گر شده است. زیرا اخلاق حکم می کند که هیچ کس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند. با وجود این در نظام کنونی بین مسؤولیت اخلاقی و مدنی نیز باید تفاوت گذاشت:

1- مسؤولیت اخلاقی چهره ای از شرمساری، وجدان و گناه است. جنبه شخصی دارد و مفهوم آن از تقصیر (به معنای کار قابل سرزنش) جدا نیست. در حالی که مسؤولیت مدنی رفته رفته به صورت «نوعی» در می آید و معیارهای کلی می یابد و حتی مفهوم خطا یا تقصیر نیز از مفهوم اخلاقی آن جدا شده رنگ اجتماعی یافته است و فکری تا صورت خارجی نیابد و به انجام دادن کار یا تفریطی منتهی نشود، هیچ گاه مسؤولیت محقق نمی شود.

2- مسؤولیت مدنی، ورود ضرر شرط تحقق مسؤولیت و از ارکان آن است ولی در مسؤولیت اخلاقی همین که وجدان شخص متأثر و نادم گشت یا وجدان عمومی کاری را ناشایست دید، شخص مسؤول به حساب می آید.

3- از نظر ضمانت اجرا این دو ضمان یکسان نیست، مسؤولیت اخلاقی را نمی توان از دادگاه مطالبه کرد یا بوسیله حکم دادگاه به دست آورد؛ اما مسؤولیت مدنی سبب ایجاد دین است و زیان دیده می تواند از دادگاه بخواهد تا به هزینه مسؤول، وضع او را به حالت پیش از ارتکاب تقصیر بازگرداند.

4- از نظر قلمرو، گاه احکام آن دو متفاوت است: برای مثال، اگر از خطایی کوچک زیانی بزرگ به بار آید، حقوق در این مسؤولیت تردید ندارد؛ در حالی که اخلاق آن را عادلانه نمی بیند و به چشم پوشی و گذشت تمایل دارد (کاتوزیان، 1374، ج1، ش 8 و 9).

مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی

مسؤولیت کیفری مسؤولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون است. همچنین مسؤولیتی است که مرتکب عمل مجرمانه علاوه بر عدم اطلاع باید دارای اراده سوء نیت یا قصد مجرمانه بوده، رابطه علیت بین عمل ارتکابی در نتیجه حاصل از جرم باید وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نمود. شخص مسؤول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید و بعلاوه باید از عهده خسارت مدعی خصوصی هم برآید.

مسؤولیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد، اعم از این که زیان مذکور در اثر عمل شخص مسؤول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد (حسینی نژاد، 1370، ص13). در هر موردی که شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسؤولیت مدنی دارد یا ضامن است. همچنین مسؤولیت مدنی عبارت از جبران ضرر، زیان و خسارت به دیگری است. این مسؤولیت بر اساس یک رابطه دینی بین زیان دیده و زیان زننده ایجاد می شود که اصطلاحاتی نظیر بدهکار و طلبکار و داین و مدیون در این مسؤولیت بکار برده می شود بنابراین مسؤولیت مدنی هنگامی به وجود می آید که کسی ملزم به ترمیم نتایج خسارتی باشد که به دیگری وارد کرده است. لذا مسؤولیت مدنی وقتی تحقق پیدا می کند که شخص در برابر دیگری جوابگو باشد.

جهات تمایز مسؤولیت کیفری و مدنی

مسؤولیت مدنی و کیفری در قدیم با هم مخلوط بود. مجازات کسی که جرمی مرتکب می شد، در بسیاری از جرایم، پرداختن خسارت به قربانی خود بود. چنان که دیه در حقوق اسلام نیز همین مفهوم را داشت. حقوق کنونی ما نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی در کنار قوانین مدنی و مسؤولیت مدنی از این اختلاط متأثر است؛ زیرا دیه هر دو چهره مدنی و کیفری را دارد و این سئوال دشوار را به وجود می آورد که آیا دیه حاوی تمام زیان های مادی و معنوی ناشی از جرم است یا زیان دیده می تواند علاوه بر «دیه» زیان های اضافی (از جمله زیان معنوی) را هم از مرتکب جرم بخواهد؟

جمع قوانین راه حل گسترده تر را ایجاب می کند تا هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند و بویژه زیان های معنوی که گاه به مراتب مهمتر از زیان های مادی ناشی از جرم است، بر قربانی بی گناه تحمیل نشود. با وجود این پاره ای از دادگاه های کیفری از شمول دیه بر تمام زیان های ناشی از جرم سخن می گویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر می دانند. هنوز این دو مسؤولیت شباهت هایی با هم دارند ولی امروز که حقوق کیفری از حقوق مدنی بطور کامل از هم جدا شده، چهره انتقام جویی مجازات رنگ باخته و بصورت یک واکنش عمومی در آمده است. این دو مسؤولیت از جهات گوناگون با هم تفاوت پیدا کرده است که ذیلاً به بعضی از آنها اشاره می شود:
1ـ هدف از مسؤولیت کیفری، مجازات مجرم است که به منظور دفاع از جامعه و پاسداری از نظم و جبران خسارت عمومی و اصلاح مجرم و تنبیه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته می شود؛ ولی هدف از مسؤولیت مدنی جبران خسارت شخص زیان دیده است. بعلاوه مجازات مسؤولیت کیفری ممکن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نیت با تقصیر جزایی مرتکب به صورت حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات های بازدارنده باشد در صورتی که از نظر مسؤولیت مدنی فاعل ضرر و زیان به نسبت ضرر وارده به متضرر مکلف به جبران خسارت خواهد شد.

2ـ از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی از ناحیه مرتکب جرم برای اثبات مسؤولیت کیفری در کلیه جرایم اعم از عمومی و غیر عمومی الزامی است. در صورتی که از نظر حقوقی احراز مسؤولیت مدنی نیازی به اثبات سوء نیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلکه خطاهایی که موجب مسؤولیت مدنی می گردد بطور معمول از بی احتیاطی، عدم مهارت یا عدم نظامات دولتی سرچشمه می گیرند و یا این که در بعضی موارد، قانون کسی را از نظر مدنی ملزم به جبران خسارت می کند بدون این که مرتکب تقصیری شده باشد.

3ـ از حیث منبع مسؤولیت نیز بین آنها اختلاف است؛ مسؤولیت کیفری تنها در مواردی پیدا می شود که قانون مقرر داشته است. هیچ عملی را نمی توان جرم شناخت مگر این که در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد؛ ولی مسؤولیت مدنی قلمرویی گسترده تر دارد. برای مسؤول شناختن کسی لازم نیست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد. بعنوان قاعده کلی می توان گفت: کسی که بر خلاف حق و در اثر بی مبالاتی و بی احتیاطی به دیگری خسارتی وارد کند، باید آن را جبران کند.

نکته مهمی که باید توضیح داده شود، آن است که با وصف انفکاکی که امروزه بین مسؤولیت مدنی و کیفری وجود دارد، این دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود. از جمله در سیستم حقوق اسلامی، فقها بین این دو مفهوم جدایی قائل نشده و به جای اصطلاح مسؤولیت، لفظ ضمان را بکار برده اند. ضمان از نظر ایشان اعم از مدنی و کیفری است. همین اختلاط و امتزاج در فقه، در قانون م.ا. مواد (356، 359 و 362 ق.م.) مصوب سال 1370 نیز مشهود است. زیرا در قانون مذکور، برخی از مصادیق مسؤولیت مدنی که اساساً جنبه مجرمانه ندارند، آورده شده است که خود حکایت از اختلاط این دو مبحث در فقه دارد.

همچنین در خصوص «ماهیت حقوقی دیه» این سؤال مطرح می شود که دیه ماهیتاً مجازات است یا پرداخت خسارت یا هر دو؟ دیوان عالی کشور به موجب رأی اصراری هیأت عمومی شماره (104 مورخ 1368/9/14) دیه را نوعی مجازات تلقی نموده که مقدار آن معین است و اضافه با میزان تعیین شده چیز دیگری قابل مطالبه نیست. ذکر دیه در شمار مجازات های پنج گانه مذکور (در ماده 12 ق.م.) مؤید این استدلال است. عده ای نیز با تأکید مواردی چون مسؤولیت عاقله به پرداخت دیه در قتل خطایی و این که گاهی اشخاص غیر مسؤول از نظر کیفری مثل کودکان و دیوانگان نیز ملزم به پرداخت دیه هستند.

مواد 221، 225 و 305 دیه را ماهیتاً خسارت ارزیابی نموده است؛ برخی دیگر نیز آن را واجد هر دو جنبه مدنی و کیفری دانسته اند.
در خصوص این که دیه مجازات است یا خسارت یا هر دو، حداقل سه نظریه وجود دارد:

مطابق نظریه اول دیه مجازات است و عنوان کیفری دارد؛ در عداد مجازات ها قرار می گیرد و نوعی کیفر است. بسیاری از فقها طرفدار این نظریه هستند. دلایلی که برای این نظریه عنوان شده عبارتند از: اولاً ـ دیه در مقابل یک عمل مجرمانه وضع شده. ثانیاً ـ میزان آن مانند سایر مجازات ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معین شده و قابل افزایش و کاهش نیست و هدف از آن مثل هر مجازاتی تنبیه مجرم است. ولی اگر قبول کنیم که دیه ماهیت کیفری دارد، در نتیجه، ضمان عاقله نیز جنبه کیفری به خود می گیرد و نوعی مجازات به واسطه فعل دیگری محسوب خواهد شد که نتیجه مذکور دور از عدل و انصاف قضایی است. مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی (ش 52-4 مورخ 1366/12/4) با توجه به عنوان کیفری دیه قانوناً در ردیف محکومیت های مالی غیر جزایی محسوب نمی شود و لذا بازداشت محکوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولی، مخالف قانون منع بازداشت بدهکاران نیست. ولی حکم به بازداشت محکوم به دیه در صورت خودداری از پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده (139ق. تعزیرات) بلا اشکال است و در صورت بازداشت چیزی از دیه کسر نمی شود. اجرای حکم دیه مانند اجرای احکام کیفری است (نظریه مشورتی ش 7323ـ مورخ 1366/12/1).

طبق نظریه دوم دیه کاملاً ماهیت مدنی دارد؛ زیرا اولاً ـ وجوب دیه بر افراد غیر مکلف که واجد شرایط تکلیف، عقل، بلوغ، قصد و اختیار نیستند و در نتیجه مسؤولیت کیفری ندارند، مانند کودکان و اشخاص بی تقصیر و دیوانگان، دلالت بر این دارد که پرداخت دیه خصیصه مدنی دارد و نوعی مسؤولیت مدنی است، همچنین مسؤولیت عاقله (خویشاوندان ذکور نسبی پدر و مادر) به پرداخت دیه در موارد قتل خطایی با توجه به این که نمی توان گفت عاقله مسؤولیت کیفری دارد نوعی خسارت ناشی از فعل دیگری است. ثانیاً ـ در مواردی که عمل مجرمانه را نمی توان مجازات کرد به قوت خود باقی است. ثالثاً ـ پرداخت دیه به مجنی علیه و اولیای دم، گویای آن است که دیه ماهیتی مدنی دارد؛ زیرا اگر مجازات بود، باید به دولت پرداخت می شد. همچنین پرداخت دیه از بیت المال در موارد خاص، مانند ناشناس بودن قاتل، قابل اسقاط و اعراض بودن دیه از طرف اولیای دم از اهم دلایلی است که چهره مدنی و جبران دیه را تقویت می کند.

وفق نظریه سوم دیه ماهیتی دو گونه دارد (مدنی، کیفری). به موجب این نظریه، دیه ماهیتی مختلط دارد و نمی توان آن را صرفاً دارای یک جنبه دانست، در عین حالی که وسیله جبران ضرر است، کیفر مجازات قاتل و جارح نیز هست. لذا ماده (15 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370) دیه را «مالی که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است» تعریف کرده و در ماده 294 قانون مجازات اسلامی آمده است: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم او داده می شود»، می توان فهمید که قانونگذار نیز در قبول ماهیت مختلط دیه با کمی تردید گامهایی برداشته است. در حالی که در قانون ما راجع بـه مجازات اسلامی مصوب سال 1361 دیه جزای مالی کـه از طـرف شارع برای جرم تعیین شده است، تعریف شده بود. نظر مشورتی 2991/7 مورخ 1374/6/12 که به موجب آن دیه «دین محض نیست بلکه مجازات نیز هست… و دیـه عـلاوه بـر مجازات دین نیـز هست.» مؤیـد این عقیـده است (بنگرید به: شهری، بی تا، ص 149-151).

عوامل رافع مسؤولیت

با احراز مسؤولیت جزایی، اجرای مجازات امکانپذیر است؛ ولی عواملی وجود دارند

که می توانند باعث زوال مسؤولیت گردند. اولین شرط مسؤولیت جزایی آن است که شخص به سن معینی رسیده باشد. شعور و اراده انسان تابع سن اوست و به همین جهت مسؤولیت کیفری از سن معینی شروع می شود. دومین شرط مسؤولیت قانونی آن است که انسان مبتلا به جنون یا حالاتی شبیه به آن نباشد. زیرا جنون و بیماری روانی نیز شعور را زایل کرده، در مواقع بحرانی اراده را فلج می سازد. سومین شرط مسؤولیت کیفری این است که انسان تحت تاثیر اجبار و اکراه تهدید غیر قابل تحمل اراده اش سلب نشده باشد و نهایتاً انسان مرتکب جهل و اشتباه (حکمی و موضوعی) نشود.

مسؤولیت پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی

چنان که گفتیم نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذکر شده ضمان آور نخواهد بود. اگر این اقدامات برغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود، آیا می توان پزشک را در نتیجه حاصل شده مسؤول دانست؟

بدیهی است چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود کوتاهی کرده است هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد ادعای اجماع کرده اند. اما درباره مسؤولیت طبیبی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده است، اختلاف نموده اند.

ابن ادریس در فرض مذکور با عدم ضمان پزشک اتفاق نظر دارد؛ زیرا ضمن آن که اصل دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال دارد، چنین استدلال کرده است که طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار بوده و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب سد باب طبابت و امتناع پزشکان از درمان می گردد. مضافاً این که طبیب در فعل خویش مُحسن است و با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیکی می کند و نیکوکار را نمی توان مسؤول شمرد؛ «و ما علی المحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان». بنابراین ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد (ابن ادریس، بی تا، ص 39).

از طرف دیگر به موجب رأی مشهور فقها، پزشک در تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه در برابر دلایل قائلان به عدم ضمان پزشک چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود؛ بعلاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف. از این رو اذن ولی در سقوط ضمان مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتی نیست. همچنان که مسؤولیت کسی که به قصد ادب کردن موجب جنایت بر دیگری می گردد، پذیرفته نیست. درباره این رأی بدون توجه به نظر ابن ادریس ادعای اجماع شده است (شهید ثانی، 1317ه، ج 2، ص498). قانونگذار نیز به پیروی از نظر مشهور حقوقدانان اسلامی جنایت واقع شده پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعـل انجام شده بر او را قصد کرده است. بنابراین بـه موجب بند ماده 259 پزشک مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است که پزشک خود مباشرت در درمان بیمار کرده باشد (نجفی، 1378،ج42، ص49). چنان کـه در ماده مذکور بـا تصریح بـر آن امر چنین آمده است ماننـد آن کـه «… طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود». اما اگر طبیب در فرض مذکور با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط، علت این امر شده است.

بنابراین اگر پزشک در معالجه مباشرت ننماید، مانند آن که به بیمار بگوید: «به نظر من این دارو برای تو مفید است» یا «اگر من دچار بیماری می شدم چنین عمل می کردم» بدون این که بیمار را امر به استعمال دارویی خاص بنماید. چنانچه بیمار یا ولی او بـا اعتماد به تشخیص پزشک مباشرت در درمان خویش نماید، طبیب ضامن نخواهد بود. زیرا بیمار خود با اراده و اختیار اقدام کرده و مجرد توصیف اثر دارو موجب استناد به تخلف پزشک نمی باشد. علاوه بر آن، عدم ضمان ولی موافق قاعده اجماع سبب و مباشر است اگر با «امر و دستور» به اقدامات درمانی سبب جنایت بر بیمار شود، بدون آن که ضامن وی متوقف بر احراز تعدی و تفریط باشد مسؤول قلمداد گردد. از این رو دستور به معالجه از مصادیق سببیت استثناء شده است. زیرا مسؤولیت وی منوط بر وجود خطای جزایی نشده، مانند آن است که پزشک بالمباشرت اقدام به درمان کرده باشد. ماده 319 قانون مدنی مقرر می دارد «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» بدیهی است ضمان پزشک در صورتی است که جنایت واقع شده از نفس یا اثر فعل درمان ناشی شده باشد پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلکه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد، اصولاً پزشک مرتکب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود. برخی از فقهای اسلامی طبابت هایی را که امروزه بنحو متعارف و با نسخه نویسی صورت می گیرد، از مصادیق دستور به معالجه قلمداد کرده اند و در این موارد ضمان را بعید نشمرده اند؛ از جمله امام خمینی (ره) می فرمایند: (پزشک اگر خودش بدون واسطه معالجه نماید، ضامن است بلکه اگر طبق متعارف طبابت کند بعید نیست که ضامن باشد اگرچه مباشرت نکند ولی اگر فلان دارو را تعریف کند و بگوید برای فلان بیماری منفعت دارد یا بگوید: داروی تو این است بدون آن که به او دستور آشامیدن آن را بدهد، اقوا آن است که ضامن نیست). زیرا جنایت عرفاً به فعل پزشک اسناد داده می شود اگر چه خود پزشک در آن مباشرت نکرده است (امام خمینی، 1381، ج 2، ص 509).

حقوقدانان اسلامی همچنین درباره ضمان تلف ناشی از ختنه بوسیله پزشک اختلاف کرده اند، بعضی بر این باورند که ختنه کردن نیز مانند دیگر اقدامات طبیب چنانچه به جنایت منتهی شود موجب ضمان خواهد بود. اگر چه طبیب در عملیات خود مرتکب تعدی و تفریط نشده باشد (نجفی، 1376، ج 42، ص 71). گروه های دیگر ضمان ختنه کننده را متوقف بر تعدی وی دانسته و گفته اند اگر از مقدار لازم تجاوز کرده باشد مسؤول تلف خواهد بود. در غیر این صورت برخلاف معالجات و اقدامات دیگر پزشکی که در هر حال طبیب ضامن شمرده می شود در این جا مسؤولیت نخواهد داشت (شهید ثانی، 1417 ه، ج 2، ص 391). بنابراین اگر بدون آن که تعدی و تفریط کرده باشد بعد از اقدام به ختنه، کودک تلف شود طبیب ضامن نخواهد بود. امام خمینی می فرمایند: (ختنه کن اگر از حد آن تجاوز نماید، ضامن است اگرچه با مهارت باشد و ضامن بودن او در صورتی است که از آن تجاوز ننماید ـ مثل این که اصل ختنه شدن به بچه ضرر برساند و بمیرد ـ اشکال است که اظهر ضامن نبودن اوست (امام خمینی، 1381، ج2، ص 509). قانونگذار با الهام از رأی اخیر مسؤولیت ختنه کننده را در صورتی ثابت شمرده است که از حدود خود تجاوز کرده مرتکب تعدی و تفریط گردد. ماده320 قانون مجازات اسلامی می گوید: «هرگاه ختنه کننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.» زیرا با توجه به مفهوم ماده 320 ضمان طبیب در تلف ناشی از ختنه چنانچه اقدامات ولی در حدود متعارف صورت گرفته باشد پذیرفته نشده است.

لازم به ذکر است که ثبوت ضمان نسبت به تلف ناشی از درمان منحصر به اقدامات پزشک نبوده شامل معالجاتی که بوسیله دامپزشک صورت می گیرد نیز خواهد بود.

پی نوشت :

تاجمیری، امیرتیمور، حقوق مدنی، تهران، انتشارات آفرینه، چاپ اول،1375

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش و ابن سینا، تهران، چاپ اول، 1346

حسینی نژاد، حسین قلی، مسؤولیت مدنی، تهران، بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ اول، 1370

الموسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، قم، المکتبه العلمیه الاسلامیه، چاپ هجدهم، 1381

سیاسی، علی اکبر، روانشناسی جنایی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1343

شهید ثانی، زین الدین بن علی العامل الجبعی، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، چاپ سوم، 1417ه

عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات جاویدان، چاپ یازدهم، 1353

کاتوزیان، ناصر، مسؤولیت مدنی ـ ضمان قهری، تهران، انتشارات دهخدا، چاپ اول، 1322

همو، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1374

همو، وقایع حقوقی، تهران، انتشارات یلدا، چاپ دوم، 1374

محمود صالحی، جانعلی، حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث، تهران ، انتشارات دانشکده مدیریت دانشگاه تهران، چاپ اول، 1372

نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام، تهران، دارالکتب اسلامیه، چاپ سوم، 1376

نشریه مرکز تحقیقات واحد خواهران دانشگاه امام صادق علیه السلام

فصلنامه فقه و حقوق اسلامی / شماره 33 / بهار

ضمان پزشک در فقه و حقوق اسلامی (2)

چکیده

در فقه اسلامی پزشک امین جامعه است و فعلی را که بر روی مریض انجام می دهد، از روی احسان است؛ «و ما علی المحسنین من سبیل» و ««هل جزاء الاحسان الا الاحسان»، بنابراین در قبال خسارت ناشی از درمان او ضمانتی ندارد.

فقهای شیعی، گاهی چنین استدلال کرده اند که طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه نسبت به حصول نتیجه و بهبودی وی متعهد نیست؛ بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشکان از درمان می گردد. گاهی اتفاق می افتد که جراح ضمن عمل جراحی که مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته است، جراحاتی به مریض وارد می آورد که عواقب خطرناک دارد یا منجر به مرگ مریض می شود؛ لذا ماده 60 قانون مجازات اسلامی اشاره به اخذ برائت قبل از درمان کرده، مقرر می دارد: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید، ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست. و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی باشد.» در دومین قسمت این مقاله، بحث تفصیلی موارد فوق مورد ارزیابی قرار می گیرد.

در مقاله پیش مسؤولیت پزشک در جریان اقدامات درمانی و معالجات طبی از دو جهت بررسی شده:

الف ـ مسؤولیت پزشک در قبال نفس فعل طبابت و جراحی؛ مطابق قانون مجازات اسلامی «… هر نوع عمل جراحی یا طب مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان و یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و عملی و نظامات دولتی انجام شود موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود…».

لیکن عمل جراحی مثل سقط جنین غیر قانونی با تبانی خارج از شمول این ماده است. و اگر به فرض ضرورت درمان ، بیمار رضایت ندهد، پزشک مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر اینکه اعمال جراحی یا طبی با رعایت موازین فنی و علمی و رعایت نظامات دولتی صورت گیرد. در نهایت در مواردی که بیمار در وضعیت اورژانسی بوده، و قادر به تکلم نباشد و از بستگان و سرپرستان بیمار هم کسی همراه او نباشد و به تشخیص پزشک عمل جراحی هم ضروری باشد طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورتی نخواهد داشت.

ب ـ مسؤولیت پزشک در برابر جنایات ناشی از درمان در فقه و حقوق اسلامی.

حقوقدانان اسلامی درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود کوتاهی کرده است، هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد، ادعای اجماع کرده اند؛ اما درباره مسؤولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت کلیه موازین تخصصی، اقدام وی اتفاقاً موجب تلف شده باشد، اختلاف نموده اند. به موجب بند ماده 259 پزشک مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است که پزشک خود مباشرت در درمان بیمار کرده باشد. اما اگر طبیب در فرض مذکور با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. اکنون ادامه مطالب فوق را در موضوع پی می گیریم.

ابراء

ابراء مسؤول و اسقاط حق: ابراء مدیون در حکم پرداخت دین از جانب اوست.

پس اگر مالک، یکی از مسؤولان تلف مال خود را ابراء کند، حق رجوع به دیگران را از دست می دهد. چنان که ماده 321 قانون مدنی در این باره می گوید: «هرگاه مالک، ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب را ابراء کند حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت…» ولی می دانیم که مالک در انتخاب کسی که از میان مسؤولان باید به او رجوع شود آزاد است و چگونگی توزیع خسارت نیز بسته به اراده اوست.

بنابراین می تواند از رجوع به یکی از مسؤولان صرف نظر کند یا از حق خود در این باره بگذرد، اسقاط حق رجوع در برابر یکی از غاصبان مانع از رجوع به دیگران نیست. ماده 320 قانون مدنی مقرر می دارد؛ ابراء ذمه یکی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود، لیکن اگر یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند حق رجوع به لاحقین را نخواهد داشت.

ابراء طبیب

چنان که گذشت اقدامات پزشک، مگر ختنه کردن در صورتی که به رغم رعایت موازین منتهی به جنایت شود که موجب ضمان خواهد بود لیکن اگر بیمار، پزشک را پیش از اقدام به درمان ابراء کند درباره تأثیر برائت در سقوط ضمان طبیب دو نظریه مطرح شده است: گروهی معتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» بوده است که به موجب این رأی به ابن ادریس منسوب شده است. ابراء پزشک قبل از درمان نمی تواند مؤثر در سقوط مسؤولیت وی قلمداد گردد (نجفی، 1376، ج42، ص47؛ خویی، 1375، ج2، ص222). اما نظریه مشهور فقیهان اسلامی قائل به عدم ضمان طبیب در صورت اخذ برائت است. این گروه در تأیید رأی خویش علاوه بر استناد به روایات وارد شده چنین استدلال کرده اند که احتیاج و نیاز مردم به پزشک ضرورتی است که لزوم تشریح ابراء را توجیه می کند. زیرا وقتی پزشک بداند که اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد کرد. در حالی که بیمار نیازمند اوست (شهید ثانی، 1282ه‍، ج 2، ص490). بنابراین مفاد روایتی که از امام صادق (ع) نقل شده است که امیرالمؤمنین (ع) فرمود: هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت گیرد در غیر این صورت ضامن خواهد بود (حر عاملی، 1376ه‍، ج 19، باب 24). و نیز ضرورت طبابت در جامعه برای نادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» کافی است. بعلاوه از آنجا که ابراء، شرطی است که ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشکی مطرح می گردد به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط که تعهدی عقلایی است عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزی از پزشک طلب ننماید (نجفی، 1376، ج42، ص48-49).
قانونگذار نظریه مشهور را مورد توجه قرار داده و به موجب ماده 60 ق.ا. مقرر می دارد «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نیست». آنچه در قسمت اخیر ماده آمده است این توهم را بر می انگیزد که اخذ اجازه و اذن در معالجه موجب برائت است در حالی که اذن و برائت دو امر متمایز از یکدیگر و دارای آثاری متفاوتند. اذن منحصراً موجب اباحه فعل طبیب به عنوان درمان و معالجه بوده مانع ثبوت ضمان در نتیجه ناخواسته و غیر مطلوبی که از طبابت حاصل شده است نمی گردد. زیرا، این اذن متوجه نتیجه حاصله نبوده و فقط اذن در معالجه است که مشروط و مقید به سلامت بیمار و عدم قتل اوست. از این رو برای عدم مسؤولیت پزشک علاوه بر وجود اذن در معالجه و عدم تعدی و تفریط و اخذ برائت نیز ضرورت دارد. چنانچه ماده 322 نیز تأکید کرده است. «هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت نخواهد بود». مقصود از ولی در این ماده کسی است که در صورت تلف نفس یا عضو حق مطالبه دیه و یا عفو از آن را می یابد. بنابراین منحصر در ولی قهری (مجنی) علیه نبوده کلیه کسانی را شامل می گردد که در صورت وقوع تلف مستحق دریافت دیه می شوند. از این رو چنانچه بیمار عاقل و بالغ باشد اگر معالجات طبیب موجب تلف عضو گردد خود وی در مواردی که درمان منتهی به قتل گردد اولیای دم باید قبلاً ابراء کرده باشند. لکن با توجه به رحجان ولایت بیمار بر نفس خویش چنانچه ولی، در کمال عقل، پزشک را پیش از درمان ابراء کرده باشد در سقوط ضمان طبیب کفایت می کند1 (امام خمینی، 1380، ج2، ص561). برخی گفته اند مراد از ولی کسی است که امر به وی ارجاع می گردد، پس اگر بیمار عاقل و بالغ باشد خود، ولی خویش است؛ و اگر بـه کودک یا مجنون باشد اذن و ابراء ولی او لازم است (همو).

قتل ناشی از اعمال جراحی

گاهی اتفاق می افتد که جراح ضمن عمل جراحی که مطابق قواعد فنی نیز صورت گرفته جراحاتی به مریض وارد می آورد که عواقب خطرناک داشته یا منجر به مرگ مریض می شود. در این حالت آیا می توان جراح را به علت ارتکاب قتل تحت تعقیب قرار داد یا خیر؟ از این حیث نیز بین قوانین موضوعه جهان با قوانین اسلام تفاوت وجود دارد. زیرا قوانین موضوعه کار پزشکی را بعنوان حق محسوب می کنند. در حالی که در شریعت اسلام کار پزشکی امری واجب است و پزشک ملزم می باشد تا اندوخته های علمی خود را در خدمت جامعه قرار دهد (عوده، 1405ه‍ ، ج4، ص240). بر این اساس قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشک تعیین نموده است.

اخذ برائت قبل از درمان

در بند 2 ماده 59 ق. م. ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی نظامات دولتی انجام شود جرم محسوب نخواهد شد.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اخذ برائت کرده و می افزاید: «چنانچه طبیب قبل از شروع درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.» در این مواد، مراد از اخذ برائت از ضمان است (مرعشی شوشتری، بی تا، ص 129). در خصوص اخذ برائت قبل از درمان غالباً با اشکالاتی مواجـه خواهیم بود. در این مورد دو نـظر متفـاوت وجود دارد:

نظر اول ـ عده ای مخالف برائت قبل از درمان بوده و معتقدند آنچه که موجب برائت پزشک می شود ذمه ای است که در صورت فوت مریض حاصل می شود. حال تا زمانی که مریض فوت نشده دینی ایجاد نشده تا شخص بتواند دیگران را از پرداخت آن بری سازد و مریض مجاز نیست که پزشک را از حقوق دیگران بری الذمه کند.

نظر دوم ـ در مقابل عده ای در رد این اشکالات بر آمده و معتقدند که:

اولاً ـ اشکال اول زمانی پیش می آید که معتقد باشیم مریض جای اولیای دم به صورت فضولی طبیب را از پرداخت دیه مبری می سازد. حال آنکه می توان برائت پزشک را به صورت شرط ضمن عقد تلقی کرد. بدین نحو که مریض به طبیب بگوید که من را در ازای فلان مبلغ، عمل جراحی کن و ضمن آن شرط کند که اگر در اثر جراحی تلف شدم هیچ گونه مسؤولیتی برای شما نخواهد بود و پزشک هم با توجه به این شرط درمان او را می پذیرد.

ثانیاً ـ لازم نیست که حتماً دینی بر عهده کسی مستقر شود تا بتوان او را بری الذمه کرد بلکه می توان کسی را از دین احتمالی هم بری الذمه ساخت. به هر ترتیب برای اینکه بتوان قتل ناشی از اعمال جراحی را بعنوان علل موجهه جرم از مجازات معاف نمود، لازم است علاوه بر اخذ برائت شرایط زیر تحقق پیدا کند:

1ـ پزشک باید در ازای انجام عمل جراحی موازین فنی علمی و نظامات دولتی را نموده باشد.

2ـ بیمار یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی بیمار باید در جریان کامل بیماری، سیر آن، نوع جراحی و بیهوشی و عواقب عمل و عوارض آن قرار گیرند و متوجه برائت نامه ای که می دهند باشند.

3ـ عمل جراحی به تشخیص پزشک معالج ضرورت داشته باشد به نحوی که تنها راه بهبودی مریض، عمل باشد.

4ـ طرز نوشتن برائت نامه باید صریح باشد و مسائل غامض پزشکی و اصطلاحات پیچیده که خارج از فهم عامه باشد در آن قید نشود.

5ـ برائت نامه نباید مقید و مشروط به انجام شرط و یا تعهد خاصی از طـرف مریض باشد.

6ـ برائت نامه نباید به زور و تهدید گرفته شود و شخص مبری کننده باید عاقل وبالغ و در کمال اختیار برائت نامه را نوشته و امضاء کند.

اخذ رضایت قبل از درمان

مورد دیگری که در خصوص اقدامات پزشک در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده اخذ رضایت است. چنانچه در ماده 319 گفته شده: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصاً انجام می دهد یا دستور آن را صادر می کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» حجة الاسلام مرعشی با استفاده از روایتی در این زمینه می گوید: آنچه شهید ثانی در مسالک به دیگران فرموده اند که بیمار اذن به درمان خود داده و نه بر اتلاف خود و نص دیگری که در «ما نحن فیه» آمده معتبر سکونی است از امام صادق (ع) که فرمود: «امیرالمؤمنین (ع) فرموده است کسی که طبابت کند یا بیطاری نماید باید از ولی او اخذ برائت نماید و اگر اخذ نکند ضامن است». بنابراین از حدیث دلالت می توان گفت مراد از اخذ برائت از ولی، برائت از ضمان نیست بلکه مراد از آن اذن در درمان مریض است به نحوی که همراه با ضمان نباشد. بنابراین اگر مریض یا اولیای او قبل از درمان به پزشک اذن نداده باشند ولی پزشک در انجام عمل جراحی مرتکب خطا شود، ضامن است، و اگر بیمار تلف شود باید دیه او را بپردازد. به همین سبب در بند ب ماده 295 ق.م.ا. تأکید شده «قتل یا جرح یا نقص عضو که بطور خطا شبه عمد واقع می شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را در حق مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تأدیب بنحوی که نوعاً سبب جنایت نمی شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را بطور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت شود باید دیه پرداخت کند».

معاینه پزشکی بدون رضایت بیمار

فقط در اعمال جراحی و بیماری زنانه و انجام بی هوشی ها و گرفتن خون از بیمار به منظور اهدای خون و موارد دیگر نظیر آن رسم است که از بیمار یا ولی او رضایت اخذ گردد و اگر بدون جلب رضایت آنان حادثه ای رخ دهد علاوه بر مسؤولیت مادی، پزشک مرتکب عمل خلاف نظامات دولتی گردیده که طبق قانون جریمه و مجازات دارد و در قوانین دیات و مجازات اسلامی نیز موظف است از بیمار کتباً برائت ذمه حاصل نماید؛ ولی در سایر معاینات و اقدامات پزشکی نیز رضایت بیمار لازم و حتمی است و این رضایت بیشتر ضمنی و تلویحی است. بدین معنی که وقتی بیمار به مطبی و با پرداخت حق ویزیت پزشک برای درمان در انتظار نوبت می نشیند، تلویحاً به معاینه بدنی خود رضایت داده است و در این موارد پزشک با توجه به اظهارات بیمار باید عضو یا اعضایی از او را که متألم است معاینه نماید در ضمن آن معاینات فیزیکی مانند گرفتن نبض، درجه حرارت و سمع قلب و ریه و دق شکم و دیدن زبان مانعی ندارد. مثلاً بیماری که از گلو درد رنج می برد نیاز به گرفتن تب و نبض و سمع قلب و ریه و معاینه گوش و احیاناً معاینه شکم از نظر ابتلا به عارضه معدی دارد تا داروهای تجویز شده اثر تشدید کننده بر وضع عوارض معده نداشته باشد و مثلاً چنین بیماری نیاز به معاینه دستگاه زنانه یا نشیمنگاه ندارد و اگر در ضمن معاینه طبیب از نظر سوء داروهای حاملگی مشکوک باشد باید از بیمار در این مورد پرسش نماید که حامله است یا خیر و با توجه به پاسخ او که حامله نیست اقدام به تجویز دارو یا اعزام برای عکسبرداری نماید.

ولی اگر بیمار از درد پهلوها متألم بود یا زیر شکم او درد می کرد در این مورد معاینه دستگاه تناسلی هم شاید لازم آید، زیرا برای تشخیص افتراقی دردهای کلیه مثل آپاندیست از دردهای رحم و منظمات آن معاینه مثانه و مجرای ادراری یا تناسلی لازم است و در این مورد دیگر رضایت تلویحی کافی نیست و باید بیمار را در جریان کسالت و نوع معاینه او قرار داد و با رضایت او اقدام به معاینه دستگاه تناسلی ادراری یا بازدید اعضای پوشیده او نمود و اگر بیمار از این کار ابا داشت نباید با اعمال زور یا بدون رضایت مورد معاینه قرار گیرد. این نوع رضایت را رضایت ابرازی یا اظهاری می نامند. بنابراین در بالین بیمار یا در مطب با دو نوع رضایت مواجه هستیم رضایت ضمنی و تلویحی، و رضایت ابرازی یا اظهاری. بهتر است همیشه بیماران را در حضور محارم آنها مورد معاینه قرار داد مگر خود بیماری که عاقل و بالغ است نخواهد کس دیگری غیر از پزشک معالج به بیماری او پی ببرد و اغلب این موضوع خود به خود صورت می گیرد. برای مثال اطفال و کودکان خردسال معمولاً همراه پدر و مادر یا بزرگتران خود و دختران جوان همراه مادر خود و زنان جوان همراه شوهران خویش مراجعه می نمایند. اگر اتفاقاً در بین طبقاتی که نام برده شد کسی تنها مراجعه نمود باید در حضور پرستار یا کارگر زن در مطب یا بیمارستان مورد معاینه قرار گیرد و اگر چنین کسی در دسترس نبود، می توان با اجازه بیمار از بانوان مشتری که معمولاً در انتظار نشسته اند یاری طلبید و در حضور آنان به معاینه پرداخت تا رعایت موازین اخلاقی شده باشد. در مواردی که رضایت ابرازی کتبی انجام یک عمل جراحی لازم است باید نوع عمل و نحوه بی هوشی و مدت بستری شدن و نقاهت و خطرات و عوارض احتمالی، برای بیمار یا کسان او شرح داده شود و در مدت ابراز رضایت بیمار از وی کتباً رضایت حاصل گردد، که این خوشبختانه امروزه در تمام بیمارستانها رایج است بنابراین رضایت بر سه نوع است رضایت کتبی، رضایت تلویحی، رضایت در موارد خاص در موارد سالمندان، بیماران روانی، کودکان و …

شرایط رضایت دهندگان

الف ـ رضایت دهنده باید عاقل و بالغ باشد پس در مورد سفیه و صغیر باید از ولی یا قیم او اجازه گرفت.

ب ـ در مواردی که بیماری اورژانس است و ولی و قیم بیمار یا مصدوم، در دسترس نیست و حال بیمار وخیم است، نیاز به کسب رضایت نیست؛ ولی اگر بیمار همراه داشته باشد باید وضع بیمار و آینده او را به اطلاع وی رساند و اگر حادثه در محل کار، اداره یا مدرسه روی داده باشد بهتر است مسؤولان اداری مصدوم را آگاه نموده، از آنان کسب رضایت کرد.

ج ـ در موارد اورژانسی باید به نجات جـان بیمار یا مصـدوم اقدام نمـود. و کارهای

فوریتی را تا آنجا که نجات جان مریض یا آسیب دیدگان مطرح است، ادامه داد. «قانون مجازات اسلامی تبصره 20 از ماده 32 فصل ششم» گاهی پس از اقدامات اولیه و اورژانس به این نتیجه می رسیم، که قطع عضو صدمه دیده لازم می آید و کسان مصدوم در بالین او حضور ندارند. در این مورد باید فوراً مراتب را به اطلاع ریاست دادسرا رساند تا با اعزام پزشکان قانونی برای معاینه مصدوم گواهی رسمی صادر نمایند. در مواقع بسیار فوری کمیسیونی مرکب از سه تن طبیب حاضر در بیمارستان آنها تشکیل شود، آنها هر چه رأی دهند باید اجرا گردد و سپس مراتب به اطلاع مقامات قانونی برسد. به هر تقدیر به علت عدم حضور اولیای مصدوم نباید در معالجه او، حتی اگر منجر به قطع عضو گردد کوتاهی نمود. در مواردی که فقط یک طبیب در درمانگاه یا بیمارستان وجود دارد، می توان با بررسی جوانب امر و احتیاط لازم نظر خود را در جلسه ای ثبت نموده از کادر فنی همکار خود، مانند پرستاران و پزشکان یا ماماها بعنوان شاهد امضاء بگیرد، به شرط آن که بیمار در وضعی باشد که نتوان او را به مرکز مجهزتری فرستاد.

د ـ گاهی با وجود تأکید پزشکان بر اقدام به عمل فوری یا قطع عضو، بیمار یا اولیای او حاضر به دادن رضایت نمی گردند و بیمار در معرض خطر قرار می گیرد، در این موارد نیز باید وضعیت مریض فوراً و کتباً به داسرا اطلاع داده شود تا از طریق پزشکی قانونی با معاینه بیمار گواهی قانونی که متضمن مصلحت او باشد، صادر گردد تا اولیای بیمار دیگر نتوانند مانع از اقدامات پزشک شوند.

ه‍ ـ در بعضی از موارد رضایت خود متقاضی تنها کافی نیست و باید رضایت همسر او نیز حاصل آید. مانند بستن لوله های رحمی و سقط جنین طبی، که باید زن و شوهر هر دو رضایت به عمل دهند. گاهی با وجود رضایت زن و لزوم حتمی عمل جراحی، شوهر راضی به این کار نمی شود، اگر جان زن یا آینده او در خطر باشد، می تواند با رجوع به دادسرا و طرح ادعای خود، موافقت مقامات قانونی را جلب نماید. در این مورد دادسرا قضیه را به پزشکی قانونی ارجاع نموده، پس از کسب نظر پزشکی قانونی در صورتی که نیاز به اقدام فوری بود، دستور لازم از طریق مقامات دادسرا صادر می گردد.

شرایط رضایت نامه معتبر

الف ـ بیمار باید عاقل و بالغ باشد و در غیر این صورت ولی یا قیم او لازم است اقدام به تنظیم رضایت نامه کند.

ب ـ بیمار یا اولیاء باید در جریان کامل بیماری و سیر آن و نوع جراحی و بی هوشی و عواقب عمل جراحی و عوارض آن قرار گیرند و متوجه موضوع رضایت نامه ای که می دهند باشند. بنابراین اگر بیمار به زبان رسمی کشور آشنا نبود و فقط زبان محلی یا خارجی می د انست، باید برای او مترجم گرفت و پس از تفهیم مسأله بطور کامل نام مترجم را نیز ضمن درج این مسأله در رضایت نامه قید کرد و علاوه بر امضای بیمار امضای مترجم نیز لازم است.

ج ـ طرز نوشتن رضایت نامه باید ساده و روشن باشد و مسأله غامض پزشکی که خارج از فهم عامه باشد در آن ذکر نشود و مقید به قید یا تعهد خاصی از پزشک یا بیمار نباشد. رضایت نامه نباید بـه زور تهدید و فشار اخذ گردد و شخص رضایت دهنده باید آزادانه به خط خویش، رضایت را نوشته و امضاء نماید در صورتی که رضایت دهنده بی سواد بوده یا آشنا به زبان رسمی نباشد باید شخص معتبری که هویت او روشن باشد، نامه را نوشته و به اثر انگشت و مهر او برساند و اثر انگشت او را به امضای خود تأیید نماید.

مواردی که رضایت معاینه شونده لزومی ندارد

الف ـ معاینه دانش آموزان مدارس از نظر بهداشت عمومی.

ب ـ معاینه بهداشتی زندانیان و افرادی که در اردوهای کادر آموزش به سر می برند.

ج ـ معاینه مسافرانی که از خارج از کشور می آیند در مواقع اپیدمی، بیماری های مسری در مرزها و فرودگاه ها و بنادر.

د ـ معاینه بهداشتی کسبه و تهیه کنندگان مواد غذایی و داوطلبان ازدواج.

هـ ـ مصدومان و بیماران اورژانس تا هنگامی که نجات جانشان مطرح باشد ولی پس از اقدامات اولیه و نجات زندگی آنان برای کارهای جراحی بعدی نیاز به رضایت دارند که در این مورد قبلاً بحث شد.

وـ در مواردی که شخصی برای خودکشی اقدام می کند و حاضر به نجات خود نیست. کسانی که اقدام به اعتصاب غذا می کنند نیز از این جمله اند.

زـ در مواردی که معاینه و آزمایش عموم اهالی یک ده یا بخش یا منطقه یا شهر، از نظر ابتلا به یک بیماری مسری لازم است، مانند آزمایش خون برای شناسایی افراد مبتلا به امراض عفونی، مالاریا، وبا، حصبه و غیره معاینه متهمان یا مصدومان و مجروحان از نظر پزشکی قانونی به دستور دادسرا در منزل، بیمارستان یا محلهای دیگر که در این مورد اگر کسان بیمار با وجود اجازه نامه دادسرا مانع از ورود پزشک یـا معاینه بیمار گردیدند، باید مراتب به دادسرا گزارش شود تا در معیت مأموران داسرا اقدام به عمل آید.

از مطالب گفته شده نتیجه گرفته می شود که شرایط جواز تصرف در نفس دیگران فقط بعنوان معالجه و درمان است. نفس فعل طبابت، صرف نظر از نتایج احتمالی آن مورد توجه است. بنابراین عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می گیرد، فقط در صورتی که مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی گردد و در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور پزشک در برابر نفس درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود. لذا اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی شود. نفس فعل طبابت و جراحی با وجود شرایط ذکر شده ضمان آور نخواهد بود. اما اگر این اقدامات به رغم رعایت احتیاط های لازم و عدم وجود خطای جزایی اتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود سه نظریه وجود دارد:

نظریه اول ـ بدیهی است که اگر طبیب صلاحیت و مهارت علمی و عملی لازم را نداشته باشد و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولی او اقدام کند و اتفاقاً موجب تلف گردد ضامن خواهد بود.

نظریه دوم ـ عدم ضمان پزشک، ضمن آن که اصل، دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال است، طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار است و در این راه به حصول نتیجه بهبودی وی متعهد نشده است؛ بلکه بر اوست که سعی لازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب انسداد باب طبابت و امتناع پزشکان از درمان می گردد. بعلاوه طبیب در فعل خویش مُحسن بوده، با اقدامات درمانی خود درباره بیمار احسان و نیکی می کند و نیکوکار را نمی توان مسؤول شمرد. پس ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط می گردد.

نظریه سوم ـ پزشک در قبال تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه دلایل قائلان به عدم ضمان پزشک چنین استدلال کرده اند که تمسک به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جاری نمی شود. بعلاوه اذن بیمار، اذن در معالجه است نه اذن در تلف؛ از این رو اذن ولی در سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان منافاتی نیست. قانونگذار نیز به پیروی از این نظر، جنایات واقع شده پزشک را از مصادیق جنایات شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنی علیه فعل انجام شده بر او را قصد کرده است. بنابراین به موجب بند ب ماده 259 پزشک مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتی است که پزشک خود مباشرت در درمان کرده باشد. ولی اگر طبیب با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطای جزایی موجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتی نخواهد داشت. زیرا برای ضمان در تسبیب تعدی و تفریط سبب شده است. بدیهی است ضمان پزشک در صورتی است که جنایات واقع شده از نفی اثر فعل درمان ناشی شده باشد. پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلکه جنایت از عملی دیگر مانند سرایت بیماری یا جرح نشأت گرفته باشد اصولاً پزشک مرتکب هیچ جنایتی نشده است تا ضامن شناخته شود.

اقدامات پزشک، مگر ختنه کردن در صورتی که به رغم رعایت موازین، منتهی به جنایت شود موجب ضمان خواهد بود. لیکن اگر بیمار، پزشک را پیش از اقدام به درمان ابراء کند؛ درباره تأثیر برائت بیمار در سقوط ضمان طبیب دو نظریه وجود دارد:

1ـ اخذ برائت قبل از معالجه و بوجود آمدن «موجب ضمان» در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده و از مصادیق اسقاط «ما لم یجب» است. پس ابراء پزشک قبل از درمان نمی تواند در سقوط مسؤولیت وی مؤثر قلمداد شود.

2ـ قائلین به ضمان طبیب در صورت اخذ برائت. این گروه با استناد به روایت استدلال می کنند که احتیاج و نیاز مردم به پزشک ضرورتی است که لزوم تشریح ابراء را توجیه می کند. زیرا وقتی پزشک بداند که اگر به درمان و معالجه بیمار بپردازد از ضمان رهایی ندارد، از اقدام به درمان و طبابت خودداری خواهد کرد؛ در حالی که بیمار نیازمند اوست. نکته آخر اینکه، قانون مجازات اسلامی دو نوع مقررات خاص در زمینه اعمال جراحی توسط پزشک تعیین نموده است:

اول ـ اخذ برائت قبل از درمان با شرایط خاص خود.

دوم ـ اخذ رضایت قبل از درمان با شرایط موجود.

پایان

آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، تهران، جهاد دانشگاهی، 1365

ابن ادریس، محمد، السرایر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ه‍

امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ نوزدهم، 1377

جعفری لنگرودی، محمد، حقوق تعهدات ، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1363

حر عاملی، شیخ محمد بن حسن، وسائل الشیعه الی احکام الشریعه، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ پنجم، 1376 هـ‍

حکمت، سعید، پزشکی قانونی، تهران، انتشارات گوتنبرگ، چاپ چهارم، 1371

خویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، تهران، مطبعه آداب (نقل از مقالات حقوقی ابوالقاسم گرجی)، دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1375

شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات ژوبین، چاپ هشتم، 1376

شهید ثانی، زین الدین بن علی العامل، مسالک الافهام شرح شرایع الاسلام فی مسائل الحرام و الحلال، ایران، بی نا، چاپ سنگی، 1282

طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلایل(معروف به شرح کبیر مجلدین)،قم، مؤسسه آل البیت الطباعة و النشر، چاپ دوم، 1440ه‍ـ

عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی الاسلامی (حقوق جزای اسلامی)، بیروت، داراحیاء التراث العربی، چاپ اول، 1405 ه‍ـ

فیض، علی رضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ چهارم، 1376

گرجی، سید ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم 1375

گودرزی، فرامرز، پزشکی قانونی، تهران، انتشارات انیشتن، چاپ اول، 1370

مرعشی شوشتری، سید محمد حسن، شرح قانون حدود و قصاص، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1347

واحدی، قدرت الله، خسارت حاصل از عدم انجام تعهد، تهران، انتشارات دادگستر، 1377

1ـ کار ارزیابی این مقاله در تاریخ 20/10/82 آغاز و در تاریخ 25/1/83 به پایان رسید.

1ـ برای مشاهده آراء مختلف در این باره بنگرید به: نجفی، 1376، ج 42، ص 48؛ شهید ثانی 1375، ج 2، ص 391؛ همو، بی تا، ج 2، ص 49).

نشریه مرکز تحقیقات واحد خواهران دانشگاه امام صادق علیه السلام

فصلنامه فقه و حقوق اسلامی / شماره 35-34 / تابستان و پاییز 83

نویسنده سرور میر هاشمی

برگرفته از بانک مقالات حقوقی نشر عدالت (تاریخ انتشار 1393/10/26)