غرر و معاملات غرری
مقدمه: با ياری خداوند ممنان در اين مقاله سعي بر آن شده تا نظريات مختلف حقوقي و فقهي را در مورد غرر و معاملات غرري كه يكي از موضوعات مورد بحث در حقوق و فقه اسلامي است جمع آوري گردد و با مقايسه آنها با يكديگر، اركان غرر و چگونگي حلول آن در معاملات، مشخص و تبيين شود باشد كه اين مقاله مختصر، مفيد واقع افتد.
طرح مسئله: قبل از بحث در مورد موضوع مقاله يا همان غرر و معاملات غرری لازم است نهاد و جايگاه اين مطلب در حقوق و فقه شناخته شده تا محدوده بحث مشخص گردد قاعده غرر در معاملات و عقود مطرح مي شود پس بهتر است اول به تبيين عقود بپردازيم.. باب اول از قسمت دوم جلد اول قانون مدني طي ماده 183 عقد را تعريف كرده و در چند ماده بعد از اقسام عقود سخن به ميان آورده است تا اينكه در ماده 190 در مقام بيان شرايط اساسي صحت معاملات برآمده كه آنها را در 4 بند احصاء كرده است كه بند سوم آن يعني : موضوع معين كه مورد معامله باشد (مورد معامله) مربوط به بحث ما ميشود.
همانطور كه مي دانيم اساسي ترين ركن هر قراردارد را «مورد معامله» تشكيل مي دهد؛ چراكه معامله و تعهد بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. البته لازم به ذكر است همانگونه كه عقد و تعهد دو مفهوم ممتاز است. مورد معامله و مورد تعهد نيز باهم تفاوت كلي دارند.
عقد عبارت از توافقي است كه به منظور ايجاد يك اثر حقوقی انجام مي شود و موضوع آن عمليات حقوقي است كه بخاطر واقع ساختن آن، تراضي شده است. برای مثال، هرگاه دو تن به منظور مبادله دو مال با هم قراردادی ببندند موضوع عقد معاوضه است، و در صورتي كه مقصودشان تمليك منافع مالي در برابر عوض معين باشد، موضوع عقد «اجاره» خواهد بود و همچنين است موضوع عقد بيع و شركت و صلح و … مانند اينها. ولی، مي دانيم كه در اثر هر عقد تعهدهای گوناگوني براي طرفين يا يكي از آنها بوجود مي آيد، و موضوع اين تعهدها ممكن است انتقال مال يا ٢ انجام دادن كار معين باشد در صورتي كه ماده 214 ق. م چنان انشاء شده است كه گويي هيچ تفاوتی بين مورد عقد و تعهد وجود ندارد. در واقع، چون دو طرف پيش از وقوع عقد نيز بر موضوع تعهدهای بعدي خود نظر دارند و درباره همانهاست كه بوسيله عقد برای يكديگر ايجاد دين مي كنند، به انتقال مال يا انجام كار معين نيز«مورد معامله» گفته شده است پس آنچه به عنوان مورد معامله در اينجا مورد نظر است در واقع موضوع تعهد يا مورد تعهد است. (كاتوزيان،1387،ص128،ش129)
مقصود از مورد معامله (موضوع تعهد) مال يا عملی است كه طرف عقد، تعهد به تسليم يا ايفای آن می نمايد. معمولاً در قوانين مدني آن دسته از كشورها كه دارای حقوق نوشته اند، هنگام بيان اركان عقد و شرايط درستي آن قسمتی را به تعريف و شروط مورد معامله اختصاص مي دهند. مثل: مادی 1129 ق.م فرانسه و … قانون مدنی ايران نيز طي ماده های مختلفي شرايط مورد معامله را برشمرده است از آن جمله ميتوان به موارد ذيل اشاره كرد: (البته اين موارد در مورد مال موضوع تعهد مي باشد)
1- هنگام عقد موجود باشد.
2- قابل نقل و انتقال باشد.
3- معين باشد (مردد بين دو يا چند چيز نباشد)
4- تسليم و تسلم مال موضوع انتقال در موعد تسليم مقدور باشد.
5- ملك مديون باشد.
6- ماليت داشته باشد.
7- معلوم باشد (مجهول و مبهم نباشد)
هدف از طرح اين مباحث اين بود كه بگوييم مسئله غرر و غرری بودن در دو مورد از شرايط مورد معامله يعني تسليم و تسلم مال موضوع انتقال و معلوم بودن آن موضوعيت پيدا می كند و ما نيز بر طبق اين روش مباحث مقاله را به دو بخش تسليم مال موضوع انتقال و معلوم بودن آن تقسيم و شرايط غرر را در هركدام بررسي مي نماييم. بخش اول: (اين بخش از مقاله از كتاب ترجمه و شرح المكاسب، جلد دهم، تاليف مهي الدين فاضل هرندی می باشد)
تسليم و تسلم مال موضوع انتقال
از جمله شرايطی كه برای عوضين ذكر كرده اند اين است كه عوضين بايد مقدور التسليم باشد، يعني بايد بتواند مثمن را به مشتری تسليم بكند و مشتری هم بتواند ثمن را به بايع تحويل بدهد بنابراين اگر بايع يا مشتري قدرت تسليم نداشته باشد بيع باطل است.
دليل بطلان هم چند چيز است: يكي اجماع. جمعي از فقها صريحاً نقل اجماع و ادعاي اجماع كرده اند كه آنچه كه مقدور التسليم نيست بيعش جايز نمي باشد؛ مثل پرنده ای كه در هوا پرواز مي كند يا ماهي كه در دريا مشغول شناست، چون خريدار و فروشنده قدرت تحويل آن را ندارد.
بعضي گفته اند: قدرت بر تسليم شرط است، زيرا چيزي كه مقدورالتسليم نبود غرری است و رسول گرامي اسلام از بيع غرري نقل فرموده است: «نهي النبي (ص) عن بيع الغرر». نهي هم در اينجا نهي ارشادي است نه نهي مولوي. اگر كسي بيع غرري انجام داد خلاف شرعي مرتكب نشده، و تنها معامله اش فاسد است.
معناي نهي ارشادي اين است كه اگر انجام داد، معامله انجام نگرفته است. در بعضي روايات، غرر را به همين بيع سمك في الماء و بيع طير في الهواء معنا كرده اند. برخي هم گفته اند: غرر به معناي جهالت است جهل هم انواع و اقسامي دارد. يكي از انواع جهل اين است كه انسان نداند آيا مبيع خود را تحويل مي گيرد يا نه؟
آنطوري كه اگر كسي صاف مبيع يا ثمن جاهل باشد باعث غرري بودن مي شود، كسي هم كه نسبت به تحويل گرفتن مبيع يا ثمن خود جاهل باشد باعث غرري بودن عقد و بطلان معامله مي شود و همچنين است اگر جاهل به مقدار باشد.
بنابراين وقتي جهل به اوصاف و جهل به مقدار، باعث بطلان معامله شد قهراً جهل به تحويل دادن يا تحويل گرفتن هم باعث بطلان معامله خواهد بود.
پس نهي پيامبر (ص)، دال بر فاسد است و همچنين لازم به ذكر است صحت اين حديث نبوي را شهرت نقلي و عملي آن تأييد مي كند.
اينكه گفته شد غرر به معناي جهالت است و هر جهالتي موجب بطلان بيع، سخن اهل لغت است مثل: مصباح المنير، نهايه ابن اثير، قاموس و … بنابراين اهل لغت از غرر يا به معناي غفلت يا به معناي جهالت يا به معناي خطر ياد كردهاند. از اميرالمؤنين (ع) هم نقل شده كه حضرت، غرر را اينطور معنا كردند: «عملُ مالا يؤمنو مع الضرر» منتهي بعضي خواسته اند بگويند كه اين نوع ضرر، باعث جهالت معامله نمي شود، زيرا اگر اين نوع ضرر باعث جهالت معامله مي شد، لازمه اش اين بود كه هر بيع نسيه اي و سلفي باطل باشد، چون وقتي بيع، مدت دار بود هم اينكه نميدانيم آيا ميتوانيم به موقع تحويل بدهيم يا نه بايد باعث بطلان شود. در اين صورت چه فرقي است بين مقدور التسليم و بيع نسيه يا بيع سلف يا بيع كلی كه انسان با اوصاف مي خرد. ولی مي توانيم فرق بگذاريم و بگوييم فرق است بين اينكه ما الان از تحويل، مأيوس باشيم يا اينكه ظن قوی داشته باشيم به تحويل. خصوصاً با وجود خيار فسخ كه ضرر و غرر را جبران مي كند.
منتهي مرحوم صاحب جواهر مي فرمايد: «در جايي كه ما جهل به تصميل و تحويل مال داشته باشيم نبايد آن را جزء غرر حساب كنيم، زيرا غرر در جايي است كه انسان با خطري روبرو باشد و مالي كه نمي داند آيا به دستش مي رسد ٤ يا نه موجب خطر نيست، چون اگر به دستش نيامد و تحويل نگرفت، با خيار فسخ جبران مي شود. بنابراين آنجايي كه ما جهل به وقوع المال في يده داشته باشيم، مصداق غرر نيست.
مرحوم شيخ انصاري اين حرف را رد كرده و مي فرمايد: اتفاقاً در بين انواع جهل، جهل بقوع مال في يد مشتري از جهل هاي بسيار بزرگ است و ما نبايد آن را از اقسام جهل و غرر خارج كنيم؛ چه غرري از اين بالاتر كه من نمي دانم آيا مالي را كه مي خرم به دستم مي آيد يا نه.
علاوه بر اين اگر به فتواي فقها مراجعه شود، مشهود است كه همه فقها معتقدند كه جهل بالوقوع در دست مشتري موجب غرر است و طبق حديث نبوي چنين بيعي باطل است. پس مي توان استنباط كرد كه سخن صاحب جواهر حرف درستي نيست.
و در جاي ديگر شهيد اول مي فرمايد: جهل به صفات غرر نيست و جهل به وقوع مال در يد مشتري غرر است. در حالي كه صاحب جواهر فقط جهل به صفت را غرر مي داند و جهل به وقوع مال في يد مشتري را از مصاديق غرر نمي داند. پس بين سخن مرحوم صاحب جواهر و شهيد اول در قواعد، كاملاً متفاوت است.
پس تا اينجا ثابت شد كه بين آن كه صاحب جواهر فرموده و آنچه كه شهيد در قواعد فرموده تفاوت بسياري است. و همچنين نظريات مختلف ديگري نيز مطرح شده كه از حوصله اين مقاله خارج است.(از ابتداي بخش اول تا اينجا ازكتاب ترجمه و شرح المكاسب،جلد دهم،تاليف مهي الدين فاضل هرندي است،كه با توجه به اينكه كتاب در دسترس نبود،به صفحه هاي مربوطه ارجاع داده نمي شود) پس از گفتن نظريات مختلف فقها در اين زمينه بايد ببينيم قانون مدني كدام نظر را برگزيده و برحسب آن عمل كرده است.
در حقوق ايران و قانون مدني چيزي (مالي) كه مورد تعهد يا مورد انتقال قرار مي گيرد بايد متعهد يا ناقل بتواند آن را به منتقل عليه يا متعهد له تسليم نمايد، و الا معامله باطل است (ماده 348 ق.م) و در صورتي كه به جهتي از جهات ناقل و متعهد نتواند آن را تسليم نمايد ولي متعهد له و منتقل عليه بتواند آن را بدست آورد، تسليم آن مقدور محسوب مي شود، زيرا منظور قانون از قدرت داشتن متعهد و تسليم مال، رسيدن مال به متعهدله و منتقل اليه مي باشد كه در اين صورت حاصل مي شود. مثلاً: مزرعه ای را كدخداي آن غصب نموده است و مالك مزرعه نمي تواند آن را از غاصب مسترد سازد، ولي يكي از متنفذين قراء مجاور مي تواند آن را تصرف نمايد، انتقال مزرعه به متنفذ، مزبور كه خود قدرت بر تسلم دارد صحيح مي باشد و به ديگري كه نمي تواند آن را تسلم نمايد باطل است. بنابرين هر گاه مال مورد معامله را نتوان تسليم نمود و يا عمل مورد تعهد را نتوان انجام داد و در صورتي كه مورد تعهد ترك عمل است از ترك آن نتوان خودداري كرد، آن معامله باطل مي باشد،مثلاً هر گاه مورد تعهد مالي باشد كه در دريا غرق شده و يا عملي باشد مانند تعليم يك زبان خارجي بطور كامل در مدت دو ماه و يا ترك عملي باشد كه خودداری از آن ميسر نباشد عقد باطل خواهد بود. (امامي، 1384،ج اول، ص218)
طرفين معامله در حين عقد بايد عالم باشند كه متعهد يا ناقل قدرت بر تسليم مورد معامله را دارد، زيرا هر گاه يكي از طرفين بداند كه متعهد نمي تواند مورد معامله را تسليم نمايد و متعهدله نيز نمي تواند آن را تسلم كند معامله مزبور لغو و غير عقلائی است، و اگر معامله معوض باشد آن چيزی كه در مقابل غير مقدورالتسليم داده مي شود بدون عوض خواهد ماند. هرگاه قدرت بر تسليم مال مورد معامله مورد ترديد يكي از طرفين واقع شود، معامله بر آن احتمالي و تسليم عوض در مقابلش مانند گروبندی غرری مي باشد و منطق حقوقي اينگونه معاملات را صحيح نشناخته است. (امامي، 1384،ج اول،ص218)
قدرت بر تسليم مال، در موعدي كه آن مال بايد به طرف تسليم گردد شرط صحت عقد است، مثلاً هر گاه مالي فروخته شود كه پس از دو ماه به مشتري تسليم گردد، قدرت بايع پس از دو ماه شرط صحت است، اگرچه بايع در زمان عقد قدرت بر تسليم مبيع نداشته باشد. اين است كه در معامله فضولي قدرت بر تسليم در زماني كه متعهد يا مالك آن را اجازه مي دهد شرط ميباشد. ماده 371 ق.م مي گويد:« در بيعي كه موقوف به اجازه مالك است قدرت بر تسليم در زمان اجازه معتبر است» نه در زمان عقد. (امامي، 1384،ج اول،ص219)
پس قانون مدني نيز عدم قدرت بر تسليم يا تسلّم مال موضوع انتقال را در حكم غرر دانسته و آن عقد را باطل مي شمارد.
بخش دوم معلوم بودن مورد معامله بررسي مسئله« مجهول بودن مورد معامله» در حقوق مدني، اهميت ويژه اي دارد؛ چرا كه آثار آن، در تمامي ابواب فقه معاملات به چشم ميخورد. در بسياري از قرارداردها، همچون بيع، اجاره ، مشاركت ها و …، لزوم رفع ابهام از مورد معامله به عنوان شرط درستي قرارداد مطرح است. (وحدتي شبيري، 1379، ص16)
«اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله» را مي توان از مهمترين مسائل فقهي و اصول حقوقي به حساب آورد. به همين خاطر حقوق دانان چه در شرح قانون مدني و چه در كتاب هاي مربوط به قواعد عمومي قراردادها از اين اصل و مباحث مربوط به آن سخن به ميان آورده اند. فقيهان نيز دركتاب هاي مبسوط فقهي مربوط به معاملات، آن جا كه سخن از شرايط عوضين بوده، بخشي را به معلوم بودن مورد معامله اختصاص داده اند. در برخي از كتاب هاي مربوط به «قواعد فقه» نيز، قاعده ای را به « قاعده غرر» اختصاص داده و در ضمن آن، بحث هاي مربوط به مجهول بودن مورد معامله را مطرح ساخته اند. (وحدتي شبيري، 1379،ص17)
قبل از بحث در مورد معلوم يا مجهول بودن مورد معامله بايد ديد مورد معامله چيست؟ جهل و اقسام آن كدام دسته و در نهايت غرر چگونه به وجود می آيدو…
مورد معامله
در رابطه با مورد معامله در بخش يك اين مقاله توضيح داده شده و اينجا نيز بطور مختصر به آن اشاره می شود. مورد معامله در اين مقاله به معنای موضوع تعهد است كه ممكن است مال يا عمل و يا عدم ارتكاب عملي باشد كه هر يك از اين موارد سه گانه اقسامي نيز دارند.
جهل و انواع آن
مفهوم جهل
بر اساس ماده 216 ق.م مورد معامله بايد مبهم نباشد. ابهام يا جهل به اين است كه طرف قرارداد، تصور درستی از موضوع تعهد نداشته باشد. مقصود آن نيست كه موضوع عقد، از هر جهت مجهول باشد، زيرا كمتر موردی يافت مي شودكه طرف قرارداد، هيچ گونه شناختي از آنچه دريافت مي كند، نداشته باشد، بلكه آنچه بيشتر مورد گفتگو است، مجهول نسبي است؛ يعنی مورد معامله از يك جهت معلوم و از جهات ديگر مجهول باشد.
از سوي ديگر وقتي مي گوييم علم تفصيلی به مورد معامله شرط درستي قرارداد است، مقصود آن نيست كه موضوع تعهد بايد از همه جهات، حتی آنكه از ديد دو طرف بي اهميت است، معلوم باشد، چرا كه احاطه كامل به مورد معامله (معلوم المطلق)، حتي براي مالك آن نيز اغلب غير ممكن است. پس بايد ديد كدام مجهول نسبي موضوع تعهد قرار مي گيرد و كدام يك از ويژگي های مورد معامله بايد مشخص شود تا قرارداد، از حالت غرری بودن خارج گردد.
انواع جهل
مجهول بودن مورد معامله، به صورت هاي گوناگون بروز ميكند. گاهي ذات مورد معامله و زماني، مقدار و يا ساير اوصاف مورد معامله مجهول است؛ گاهی نيز، وجود يا امكان دست يابي به موضوع تعهد مورد ترديد مي باشد. در زير، به تعريف هر يك از اقسام بالا اشاره مي كنيم: (وحدتي شبيری، 1379، ص29)
1- مجهول بودن ذات مورد معامله
ابهام در مورد معامله، به اين است كه ماهيت و حقيقت آن، مجهول باشد، حقيقت شيء، گاهي به ماده تشكيل دهنده آن است، مثل شمعدان مورد معامله كه طلا يا نقره بودنش معلوم نيست. و گاهي حقيقت يك چيز، به صورت نوعيه آن است، مثل اين كه مورد معامله، معلوم نيست راديو يا ضبط صوت است.در اين جا ماهيت تشكيل دهنده، چندان اهميتي ندارد. آنچه ماهيت موضوع تعهد را معين مي كند چگونگي تركيب مواد و تركيب قرار گرفتن ابزار ٧ گوناگون آن است كه از آن به «صورت نوعيه» تعبير مي كنند. پس مقصود قانون گذار از لزوم رفع ابهام از جنس مورد معامله ، در دو ماده 342 و 351 ق.م رفع ابهام از ذات و حقيقت موضوع تعهد است. (وحدتي شبيري،1379،ص29)
2- مجهول بودن اوصاف مورد معامله
گاهي ذات مورد معامله معلوم است، ولي خصوصيات آن مبهم مي باشد، مثلاً موضوع مورد تعهد، يك خروار گندم است، ولي اين كه متعهد ، از گندم خوزستان يا گندم ورامين و يا غير اينها خواهد پرداخت، معلوم نيست و يا در بيع نسيه، مقدار ثمن مشخص است، ولي اجل يا سررسيد، مبهم مي باشد. از آنجا كه ابهام در هر يك از عناصر تعيين كننده ميزان تعهد، موجب برانگيخته شدن نزاع ميان طرفين است، قانون گذار، رفع ابهام از اوصاف مورد معامله را لازم دانسته است. (وحدتي شبيری،1379،ص30)
3- مجهول بودن مقدار مورد معامله
در اين صورت، ذات مورد معامله، معلوم و ويژگي هاي آن نيز مشخص است ولي مقدار آن مبهم مي باشد.اين مسئله مصاديق زيادي دارد به عنوان مثال پيمانه اي را كه معلوم نيست چقدر گنجايش دارد و يا سنگي را كه وزن آن نامعلوم است ملاك رفع ابهام قرار مي دهند.ماده 342 ق.م در اين زمينه ميگويد:« مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده، تابع عرف بلد است». (وحدتي شبيري،1379،ص31)
انواع ديگر جهل
مجهول بودن مورد معامله، از جهت های ديگري نيز قابل تصور است. مثلاً گاهي جهل، مربوط به اصل وجود چيزي است، نظير كبوتري كه پرواز كرده و تاكنون باز نگشته است و احتمال ميرود طعمه حيواني شده باشد؛ آيا ميتوان اين كبوتر را موضوع تعهد و انتقال قرار داد؟ ماده 361 ق.م در اين زمينه ميگويد: « اگر در بيع عين معين معلوم ميشود كه مبيع وجود نداشته، بيع باطل است» بديهي است شرط ياد شده در بيع عين معين قابل تصور است و دليل آن نيز چيزی جز قاعده غرر نيست، زيرا عقدی كه وجود مورد معامله در آن محرز نيست، در حكم گروبندی و يك عقد احتمالي قلمداد ميشود. شيخ انصاری غرر ناشي از جهلِ به «وجود» مورد معامله را مهمتر از ساير موارد غرر دانسته است. (وحدتي شبيری، 1379،ص31)
گاهی نيز جهل، مربوط به حصول يك چيز وامكان دست يابي به آن است، مانند پرنده ای كه بعد از باز شدن در قفس از آن فرار كند و بر شاخه نشيند، كه دست يافتن به آن مورد ترديد است. گاهي هم بقاي شيء مشكوك است مثل فروش ميوه قبل از «بدو صلاح» كه معلوم نيست تا وقت چيدن، سالم باقي بماند. كه هر سه اين موارد ناظر به تسليم و تسلّم موضوع انتقال مي باشد كه در بخش اول اين مقاله بحث شده است و نيازی به طرح دوباره آن نيست. (وحدتي شبيري، 1379، ص31)
سابقه موضوع « معلوم بودن مورد معامله»
گرچه در مورد اصل لزوم رفع ابهام و معلوم بودن مورد معامله در سير تاريخي حقوق غرب نظريات مختلفي وجود دارد به دليل رعايت اختصار در اين مقاله از عنوان كردن آنها خودداري كرده و تنها به سابقه تاريخي اين موضوع در اسلام و حقوق اسلامي ميپردازيم:
در حقوق اسلامي پيشينه اصل لزوم رفع ابهام، به حديث معروف « نهي النبي (ص) عن بيع الغرور» ميرسد، گرچه قاعدة غرر از ضروريات فقه اسلامي به شمار ميرود، ولي در طول تاريخ فقه، فراز و نشيب هاي زيادي را طي كرده است.
اينك به منظور مطالعه سير تحول اصل لزوم رفع ابهام، بحث را در دو قسمت ادامه مي دهيم:
الف: فقه اهل سنّت
در ابتدا فقيهان اهل سنت، در رابطه با لزوم رفع ابهام از مورد معامله، سخت گيري زيادي از خود نشان مي دادند؛ به ويژه مكتب شافعي كه به عنوان نمونه، فروش عين غائبة را تجويز نمي كرد، تمامي معاملات را به سان بيع مي ديد، حتّي رفع ابهام از مورد معامله را در عقود تبرّعي همچون هبه نيز لازم مي دانست. پس از شافعي، ابوحنيفه عقد جعاله را نوعي قمار و حرام اعلام كرد. وی برخي از عقود مبتني بر مشاركت، مثل مساقات و مزارعه را بيش تر به دليل مجهول بودن مورد معامله، نامشروع مي دانست.اما فقيهان بعدي، به تدريج و بر اساس ضرورت ها و مصالح مرسله، از اين سخت گيری كاستند. آنان با وجود حديث غرر و ساير دلايل، به اين دليل كه جعاله، مزارعه و مساقات، در رفع نيازهای مردم بسيار كارگشاست، آنها را روا شمردند. در اين بين، مذهب مالك را بايد ميانه روتر از ديگر مذاهب به حساب آورد، چرا كه بيع عين غائبه و نيز عقود مشاركتي را روا ميدانست. به هر حال گذشت زمان باعث شد تا مكتب هاي فقهي اهل سنّت از موضع حاد خود دست برداشته و هر يك، قاعده غرر را به گونه اي محدود سازند. در مكتب حنفي، تنها جهالت فاحش يا جهالتي كه باعث نزاع بوده و مانع از تسليم و تسلم باشد، موجب فساد دانسته شده و در فقه شافعی غرری كه ضرورت بدان نيست، باعث بطلان عقد، دانسته شده است. در فقه مالك نيز ، غرر كم (مثل مجهول بودن پايه ديوار در فروش خانه) يا غرري كه ضرورت اجتماعي پذيرش آن را ايجاب كند پذيرفته شده است، فقه حنبلي نيز ، نزديك به مذهب مالك است. (وحدتي شبيري، 1379،ص43)
سنهوری در كتاب،«مصادر الحقّ» چنين مي گويد: «در عصر حاضر لازم است ديدگاه مانسبت به غرر، با مقداری تسامح همراه باشد؛ چرا كه آنچه در عصر هاي پيشين، غرر، و غير قابل چشم پوشي بود، هم اكنون با تحولي كه در نظام اقتصادي جهان پديد آمده، غرر كم، و قابل چشم پوشي قلمداد مي شود». وي در اين نظريه، براي زمان و مكان، نقش مؤثر در تغيير ديدگاه فقهي قائل شده و بيشتر، نظر وی به قابل تعيين بودن مورد معامله است. هم اكنون در بيشتر معاملات بين المللي رقم ثمن از پيش مشخص نيست، بلكه بعداً بر اساس فرمول مورد توافق تعيين مي شود. در عين حال، عرف بين المللي هيچ گونه غرري را در اين معاملات نمي بيند. (وحدتي شبيري، 1379، ص44)
ب:فقه اماميه
در مكتب فقهي اماميه، طريق اجتهاد، براي فقيهان متأخّر باز بوده و فقيه هر عصري مجاز است در يافته هاي پيشينيان خود ترديد نمايد. از سوی ديگر در مكتب شيعه، گفتار امامان معصوم، در كنار كلام الهي و احاديث پيامبر (ص) به مباني فقهي اماميه غنای خاصي بخشيده است. از اين رو در فقه اماميه، هر چند نظريه غرر در طول زمان، فراز و نشيب زيادی را طي كرده است، ولي بيش از ساير مكاتب فقهي اسلامي، روند تكاملي را پيموده است. بيشتر فقهای اماميه، بر اين باورند كه بر اساس روايات، مجهول بودن مورد معامله در دو عقد بيع و اجاره، موجب بطلان عقد است. هر چند از قرارداد، غرري و باعث نزاع نباشد؛ به عنوان نمونه در موردی در دو كفه ترازو ، دو جنس مختلف با ارزش يكسان و مقدار برابر را معامله كنيم، معامله را تحت عنوان بيع، باطل و به عنوان صلح، صحيح می دانند، اگرچه در معامله مزبور هيچ گونه غرري وجود نداشته باشد.از سوي ديگر، فقيهان پيشين ، يا بدليل اين كه شهرت حديث را جبران كننده ضعف سند ميدانستند و يا به دليل ديگر، حديث معروف «نهي النبي(ص) عن بيع الغرر» را به صورت يك روايت قطعي پذيرفته بودند و حتي اين ادريس حلّي، با آن كه به اخبار واحد عمل نمي كرد، اما بسياري از روايات معتبر را به دليل مخالف بودن مضمون آنها با حديث نبوي، كنار مي گذاشت. وي در زمينه لزوم رفع ابهام از مورد معامله، راه افراط در پيش گرفته و فتاواي او نشانه سخت گيري بيش از حد در اين زمينه است. (وحدتي شبيري، 1379، ص45)
صاحب جواهر نيز، از پيشينيان خود نقل مي كند كه در اجاره حيوان براي شخم زدن، نه تنها بايد مدت و كيفيت عمل، بلكه خصوصيات حيواني كه به كار گرفته خواهد شد، نيز معلوم باشد.
فقيهان متأخّر، با تشكيك در دلالت حديث نبوي، آن را مخصوص قرارداد بيع دانستند و سرانجام برخی از فقيهان معاصر، با اين استدلال كه شهرت حديث، جبران كننده ضعف سند نيست، در اعتبار حديث غرر ترديد كرده و قاعده غرر را با دليل سيره عقلا پذيرفته اند.
از آن چه گذشت، نتيجه مي گيرم نظريه غرر نه در نظام های حقوقي غرب، بلكه در فقه اسلامي نيز فراز و نشيب داشته و در طول زمان يك روند تكاملي را طي كرده است. در فقه اهل سنت ، عقودي، همچون جعاله، مزارعه و مقاسات از ديدگاه ابوحنيفه، غرری دانسته مي شد، ولي به تدريج از شدت اين نظريه كاسته شده است. در اين ميان فقه اماميه با خصوصيتي كه داشته، تكامل بيشتري يافته، به طوري كه روند تاريخي اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله در فقه اماميه، سه مرحله متمايز را طي كرده است. مرحله سخت گيري در لزوم رفع ابهام در بيشتر قراردادها ؛ مرحله تشكيك در دلالت حديث غرر، و در نهايت مرحلة ترديد در اعتبار سند حديث، كه در مرحله اخير، اصل لزوم رفع ابهام تنها با استناد به سيره عقلا ثابت مي شود. (وحدتي شبيري، 1379،ص46)
پس از نگاهي كوتاه به سير تاريخی اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله، حال نوبت آن است كه خود موضوع را بطور دقيق بررسي كنيم.
اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله
در ماده 190 ق.م وجود موضوع معين از اركان عقد شمرده شده و در ماده 216 همين قانون، رفع ابهام از مورد معامله بصورت يك اصل يا يك قاعده حقوقي شرط درستي قرارداد دانسته شده است. در اين بخش از مقاله برآنيم تا اولاً، مستند فقهي و حقوقي اصل مزبور و ثانياً اثر جهل و غرر را به وضعيت عقد بررسي كنيم.
سوال اين است كه چرا اصل لزوم رفع ابهام با وجود توافق دو طرف به انعقاد معامله ای كه موضوع آن مجهول است، از قوانين امری محسوب شده و قانون گذار اين گونه قرار دادها را باطل اعلام كرده است. در پاسخ بايد گفت اصل لزوم رفع ابهام از مورد مورد معامله، صرفاً تعبد به حكم قانون نبوده، بلكه مبنای عقلاني نيز دارد. بنابرين، مباني مزبور را در دو بحث جداگانه ارائه مي دهيم، در مبحث اول، مبناي تحليلي و در مبحث دوم، مبناي روائي را بررسي مي كنيم. (وحدتي شبيری، 1379، ص49)
مبحث نخست: مبنای تحليلی
الف: نظم عمومی
بديهي است هدف قانون گذار، ايجاد نظم در روابط اجتماعي و برچيدن نزاع از سطح جامعه است. معمولاً دو طرف قرارداد، هنگام عقد، تمام همت خويش را براي رسيدن به توافق به كار گرفته و از اموري كه در آينده موجبات اختلاف را بر ميانگيزد، به سادگي در ميگذرند، در حالي كه ممكن است تصور هر يك، از موضوع تعهد، مغاير با تصور طرف ديگر باشد. از اين روست كه قانون گذار در جهت پيشگيری از وقوع تنازع در روابط قراردادی، عقودی را ١١ كه موضوع آن ها مجهول است، باطل شناخته و هيچگونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است. چون طرف قرارداد بايد بداند خويشتن را به چه چيزي ملزم مي نمايد و در ازای التزام خويش، چه عوضي دريافت مي كند. بدين ترتيب، اصل لزوم رفع ابهام و جلوگيري از غرر قاعده ای است كه با نظم عمومي در ارتباط است و ضمانت اجراي آن بطلان عقد مي باشد (وحدتي شبيري، 1379، ص50).
ب: سيره عقلا
اصولاً قراردادها و احكام آن ها، مبتني بر سيره عقلاست. عرف و رويه معمول بين مردم، يكي از مهمترين ادله در باب معاملات به شمار مي رود؛ چرا كه شارع در معاملات، بر خلاف عبادات غالباً آنچه را كه مردم در روابط اجتماعي خويش رعايت مي كرده اند، امضاء كرده است؛ زيرا اين قواعد از فكری خداداد و فطرتي پاك سرچشمه گرفته و جز در چند مورد نيازی به تأسيس قواعد جديد نبوده است.
بنابرين به نظر مي رسد سيره عقلا بتواند دليلي استوار ، براي اثبات لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد؛ چرا كه اين قاعده سابقه ديرين در نظام هاي حقوقي مختلف داشته و قانون گذار به اتفاق، اين قاعده را در روابط قراردادي مراعات ميكرده اند و اگر اختلافي هست، در محدوده اجرای قاعده است. (وحدتي شبيري، 1379،ص51)
مبحث دوم: مبناي روايي
مهمترين و مشهورترين سندی كه فقها جهت لزوم رفع ابهام از مورد معامله مورد استفاده قرار مي دهند حديث مشهور «نهي النبي عن بيع الغرر» مي باشد كه چندين بار بدان اشاره شد. از اين رو فقط اعتبار سند و دلالت اين حديث در دو گفتار بررسي مي شود:
گفتار نخست: اعتبار حديث غرر
حديث غرر كه ظاهراً از قضاوت هاي رسول گرامي مي باشد، در كتاب هاي روايي شيعه و سني نقل شده و علاوه بر اتفاق روايان هر دو گروه در نقل آن، فقيهان هر دو گروه نيز بر آن اعتماد كرده اند. مضمون روايت نيز از چنان شهرتي برخوردار است كه به صورت يك قاعده مسلم، در زبان فقيهان در آمده است. صاحب جواهر در اين زمينه ميگويد:« اين روايت، مورد اتفاق شيعه و سنّي بوده و همه فقها نه تنها آن را پذيرفته اند، بلكه روايات معتبري را به دليل ناسازگاري با مفاد آن، مردود دانسته اند» .به نظر شيخ انصاری نيز اشتهار حديث غرر، به حدي است كه ضعف سند و ارسال آن را جبران ميكند (وحدتی شبيری،1379،ص53).
با اين توصيف كنار گذاشتن اين حديث به دليل ضعف سند صحيح به نظر نميرسد.
گفتار دوم
الف: واژه غرر
1- ديدگاه اهل لغت
در كتاب هاي لغت، براي واژه غرر معاني گوناگون ذكر شده است. برخي غرر را به معناي خطر و در معرض هلاكت قرار دادن جان يا مال. برخي ديگر آن را به معناي خدعه و نيرنگ و برخي نيز به معناي غفلت گرفته اند. زبيدي، از پيشينيان اهل لغت، ابتدا غرر را به معناي خطر گرفته و مي گويد: تغرير آن است كه انسان بدون شناخت كافي ، خويشتن را در معرض هلاكت قرار دهد. جوهري، دانشمند برجسته لغت شناس ، غرر را به معناي خطر دانسته و حديث را بر طبق آن تفسير كرده است. در عين حال اعتراف مي كند كه غرر در معنای غفلت و نيرنگ نيز به كار مي رود.
در نهايت ابواسحاق شيرازي در كتاب خويش از قول ازهري چنين نقل مي كند: بيع هاي هاي مجهولي كه دو طرف به كُنه آن آگاهي ندارند، داخل در بين غرر هستند تا آن كه معلوم گردند. (وحدتي شبيري، 1379،ص56)
2- ديدگاه فقيهان
درست است كه نظر فقيه در تشخيص معناي لغوي يك واژه نميتواند ملاك قرار گيرد، ولي هر يك از فقيهان با توجه به حديث نبوي و به مناسبت حكم و موضوع يكي از معاني را كه در كتاب های لغت ذكر شده، ترجيح داده اند. از اين رو ديدگاه آنان را مطالعه مي نماييم.
الف-فقيهان اماميه
ديدگاه فقيهان اماميه نسبت به معناي واژه غرر در حديث نبوی، يكسان نيست. برخي از فقها، از گفتار اهل لغت چنين نتيجه گرفته اند كه در معناي «غرر» مجهول بودن اخذ شده است، اما بعضي ديگر، بر اين نتيجه گيري خرده گرفته اند و گفته اند كه در هيچ يك از كتاب هاي لغت، غرر به جهالت تفسير نشده است. فقيهان ديگری با عنايت به اين كه «غرر» غير از «جهل» است رابطه منطقی ميان مصاديق اين دو را عموم و خصوص من وجه دانسته اند؛ به اين صورت كه در برخي از موارد، بيع غرري است ولي مورد معامله مجهول نمي باشد، مانند حيوان فراری كه خصوصيات آن براي هر دو طرف معلوم است. در برخي ديگر مورد معامله مجهول است ولي غرر و خطری در قرار دارد به نظر نمي رسد مانند خريد و فروش دو كالا از جنس مختلف، با مقدار و ارزش برابر كه وزن هيچ يك براي طرفين معلوم نيست. البته در بيشتر مواردي كه جنس يا وصف و يا مقدار مورد معامله مجهول است، عقد غرري نيز مي باشد. و در نهايت، عده اي از فقيهان «غرر» در حديث نبوي را به معناي «خطر» گرفته اند، خطري كه ناشي از عدم اطمينان به وجود مورد معامله يا عدم وقوف به امكان تسليم يا تسلّم و يا عدم وثوق به قابليت مورد معامله از جهت جهل به مقدار يا اوصاف آنها باشد. (وحدتي شبيري، 1379،ص57)
ب- فقيهان اهل سنت
سرخسي و ابنتيميه، معامله غرري را قرار دادي كه پايان آن پوشيده و مجهول است و كاساني، غرر را به چيزي كه وجود عدم آن مساوي است معنا كرده اند.
جزيری، هنگامي كه انواع بيع فاسد را از ديدگاه مكتب مالكي بر ميشمارد از جمله آنها بيع غرری را نام برده و آن را چنين تفسير مي كند: « غرر، عبارت از اين است كه قرارداد، ميان دو احتمال، مردد باشد، به طوري كه بنابر يك احتمال، غرض طرف معامله، تأمين شود ولي بنابر احتمال ديگر، وی به هدف خود نميرسد»، آنگاه مثال هايي را ياد مي كند كه همگي از مصاديق مجهول بودن مورد معامله است، مثل فروش به قيمت روز بازار يا يه قيمت كارشناس كه ممكن است با ارزيابي او غرض فروشنده يا خريدار تأمين نگردد.
از آنچه تاكنون در باره واژه غرر گفته شد بدست مي آيد كه براي اين كلمه، در كتاب هاي لغت معاني فراواني آمده، ولي آنچه بيشتر با اين حديث تناسب دارد، دو معناي خدعه و خطر است.در كتاب هاي لغت هر چند غرر به معناي جهل نيامده، اما به هر يك از اين دو معنا كه باشد، ميتوند مجهول بودن مورد معامله را نيز در برگيرد زيرا شخصي كه شناخت كافي از موضوع قرارداد ندارد، اين معامله برای وي خطری است؛ چرا كه ممكن است فريب خورده، تصورات او از مورد معامله برخلاف واقع درآيد و بدين ترتيب، مال خود را بيهوده از دست دهد؛ به عبارت ديگر، آنچه در حديث غرر، مورد نهي پيامبر(ص) قرار گرفته، بيع و يا هر گونه قراردادي است كه مشتمل بر نوعي فريب يا مخاطره است. خواه اين فريب يا خطر، به دليل مجهول بودن مورد معامله و يا چيز ديگري، مانند ترديد در قدرت بر تسليم باشد. (وحدتي شبيري،1379،ص59)
حكم و حديث «غرر»
بايد دانست موضوع نهي در حديث نبوي، هر گونه معاملة خطري نميباشد، چون در غير اين صورت بسياري از قراردادهاي معمول در ميان مردم به دليل اينكه در بردارنده مخاطره اند، بايد باطل قلمداد شوند، مثلاً تاجری، محموله كشتي را كه هنوز به مقصد نرسيده و هر لحظه احتمال غرق شدن مي رود خريداری مي كند. پس چنين نيست كه هر قراردادی به صرف اينكه نوعي ريسك و خطر را در بردارد مشمول حديث غرر باشد بلكه برای تحقق غرر، بايد خطر به اندازه ای باشد كه مردم به آن اقدام نمي كنند. (وحدتي شبيري، 1379،ص60)
اكنون سوال اين است كه آيا اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله ويژه بيع است يا اين كه ساير عقود را نيز شامل ميگردد؟
بديهي است اگر نظريه شمول و عدم اختصاص به بيع را بپذيريم، مجهول بودن مورد معامله در عقودی، همچون اجاره، معاوضه، مضاربه و مانند اينها نيز، موجب بطلان عقد خواهد بود.
به هر حال از لحاظ حقوقي با توجه به ماده 216 و بند 3 ماده 190 ق.م مشكلي در اين زمينه وجود ندارد چرا كه اين دو ماده قانوني در قواعد عمومی قرار دادها بيان شده و عموميت داشته و اختصاصی به بيع ندارند.
از لحاظ فقهي نيز، حديث غرر در خصوص بيع آمده «نهي النبي (ص) عن بيع الغرور» و اين شبهه را ذهن مي- آورد كه قاعده غرر و به دنبال آن اصل لزوم رفع ابهام مخصوص بيع است.
صاحب جواهر، در بحث اجاره، حديث را به اين صورت نقل كرده « نهي النبي عن الغرر» و معتقد است ضعف سندي حديث، با فتواي مشهور بر طبق آن، جبران مي شود (وحدتي شبيری، 1379، ص62).برخي هم تصريح كرده اند كه چنانچه به فرض، كلمه بيع در حديث آمده باشد، فرض از انعقاد بيع غرری، به خاطر وجود غرر بوده وگرنه عقد بيع خصوصيتي ندارد.
آخرين نكته در رابطه با دلالت حديث اين است كه ، در بعضي از روايات به همراه نهي از بيع غرر، بيع مضطّر را نيز افزوده اند. مضطّر شخصي است كه از روي ناچاری و نياز شديد، اموال خويش را در معرض فروش قرار مي دهد و چون خريدار در بيع مضطّر از موقعيت برتري برخوردار است، مبيع را به كمتر از قيمت واقعي آن خريداري مي كند. از اين رو در فقه اسلامي، معامله با شخص مضطّر را مكروه دانسته اند. به هر حال، اين كه در روايت مزبور بيع مضطّر در كنار بيع غرر آمده، برخي را برآن داشته است كه نهي از بيع غرري در اين روايات را به قرينة وحدت سياق، حمل بر كراهت كنند. ولي اين برداشت از روايت، صحيح به نظر نمي رسد؛ زيرا از تحريم مستفاد از ظاهر نهي در اينگونه موارد، بطلان معامله انتزاع مي شود كه از آن به حرمت و ضعي تعبير مي كنند و اگر در موردی، قرينه بر خلاف ظاهر وجود داشته باشد، ظهور نهي در ساير موارد، به حال خود باقي مي ماند؛ به ويژه كه در ساير روايات، نهي از بيع غرري مستقلاً آمده و در كنار آن بيع مضطّر وجود نداشته است و فقها از آن بطلان معامله استفاده كرده اند. (وحدتي شبيری، 1379،ص64)
تأثير جهل بر وضعيت عقد
نبود هر يك از شرايط قانونی لازم براي اعتبار معاملات، وضعيت حقوقي عقد را تحت تأثير قرار مي دهد. اين تأثير، گاهي بصورت عدم نفوذ و گاه نيز به شكل بطلان جلوه مي كند. اگر يكي از دو طرف قرارداد مالك يا مأذون از سوي او نباشد، عقد غير نافذ قلمداد مي شود؛ به اين معنا كه تنفيذ بعدی مالك مي تواند به عقد، اعتبار قانوني بخشد، ولي اگر طرفين قصد انشا نكرده باشند و يا جهت معامله، نامشروع باشد، ضمانت اجرا به صورت بطلان عقد خواهد بود. حال بايد ديد كه مجهول بودن مورد معامله مشمول كدام يك از اين دو خواهد بود؟ آيا باعث عدم نفوذ عقد است يا موجب بطلان آن می شود؟
در فقه اماميه به طور كلي معامله اي را كه موضوع آن مجهول است باطل دانسته و دليل عمده آن را نهي نبوی از بيع غرري دانسته اند كه معيار بطلان را اينگونه بيان مي كنند كه «اگر نهي متوجه يكي از اركان عقد، همچون مورد معامله و يا دو طرف عقد باشد، موجب فساد و معامله است» به همين اساس، نهي نبوی از بيع غرر را مقتضي فساد دانسته اند زيرا در حديث نبوی، از بيعي نهي شده كه در آن، مبيع متضمن غرر است. در نتيجه نهي متوجه ركن معامله و دليل به بطلان آن خواهد بود.
در حقوق ايران نيز در بسياری از مواد قانوني، مانند مواد 215 و 216 ق.م به هنگام بيان شرايط درستي عقد، الفاظ «بايد» و «نبايد» به كار رفته، بدون اينكه ضمانت اجراي آن مشخص گردد.با توجه به گفته هاي فقيهان كه در بالا به آنها اشاره شد ترديدي نيست كه اين نهي ها بيان شرايط صحت معامله است در نتيجه ضمانت اجراي آنها را بايستي بطلان يا عدم نفوذ عقد قلمداد كرد.
شاهد بر مطلب اين كه قانون گذار مدني درمورد برخي از مصاديق اصل لزوم رفع ابهام، به «بطلان عقد» تصريح كرده است، مانند ماده 468 ق.م ميگويد: «در اجاره اشياء، مدت اجاره بايد معين شود و الّا اجاره باطل است». لذا با تنقيح مناط ميتوان حكم را به ساير موارد سرايت داد. (وحدتي شبيری، 1379،ص73)
در آخر بايد گفت كه وجود اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله در چهار چوب هاي ياد شده استثناعاتي بر اين اصل وارد است مانند عقد مضارعه، جعاله و صلح و … كه در اين موارد علم اجمالي به مورد معامله جهت انعقاد عقد و صحت آن كافي است كه ميتوانيد جهت آگاهي بيشتر در اين زمينه به كتب مربوطه مراجعه كنيد.
نتيجه گيري:
با توجه با مطالب عنوان شده در اين مقاله ميتوان به اين نتيجه رسيد كه غرر و معاملات غرری نه تنها در حقوق اسلامي بلكه در ساير نظام هاي حقوقي جهان مورد نظر بوده است. و با توجه به اين كه محوريت مقاله در حوزه حقوق اسلام بود ميتوان گفت كه مبنای غرر و معاملات غرري در اسلام حديث مشهور نبوی كه مي فرمايد: «نهي النبي(ص) عن بيع الغرر» مي باشد كه در طول تاريخ با فراز و نشيب هاي فراواني مواجه بوده است و بر همين اساس نظريات مختلف فقهي در اين رابطه از فقهای طراز اول شيعه و سنّي بيان شده است كه قانون گذار ما نظر اكثر و مشهور فقهاي اماميه را در اين رابطه برگزيده كه اين نظر از لحاظ عقلاني نيز مورد تأييد مي باشد و عبارت است از اينكه «معامله ای غرری و باطل است كه احتمال خطر و ضرري فاحش هر يك از طرفين عقد را تحديد كند و اكثر مردم و عقلا از اين خطر فاحش در مقام عمل دوري بكنند و دست به معامله نزنند، چه اين خطر احتمالي حاصل از جهل بر مورد معامله و يا عدم تسليم و تسلّم آن باشد».
نويسنده: جواد صبيح ملكی
ناشر: پايگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی، حق گستر
منابع:
1- اعمال حقوقي «قرارداد ايقاع»/ دكتر ناصر كاتوزيان/1387
2- ترجمه و شرح المكاسب/ جلد دهم/ كتاب البيعء/ممي الدين فاضل هرندي
3- ترمينولوژي حقوقي / يك جلدي / دكتر محمدجعفر جعفري لنگرودي/ 1388
4- حقوق مدني/ جلد اول/ دكتر سيد حسن امامي/ 1384
5- قانون مدني / تدوين: جهانگير منصور/ 1390
6- مجهول بودن مورد معامله/ سيد حسن وحدتي شبيري/ 1379
برگرفته از پایگاه تخصصی نشر مقالات حقوقی حق گستر (تاریخ انتشار 1393/2/15)